Защита интеллектуальных авторских прав гражданско-правовыми способами. Глава I. Интеллектуальные авторские права и гражданско-правовые способы их Защиты (О. В. Богданова, 2017)

§ 1. Интеллектуальные авторские права по российскому, зарубежному и международному частному праву

В соответствии с ч. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации «интеллектуальная собственность охраняется законом». Вместе с тем согласно п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) под интеллектуальной собственностью понимаются «результаты интеллектуальной деятельности», «которым предоставляется правовая охрана», т. е., как сказано в ст. 128 ГК РФ, – «охраняемые результаты» данной деятельности. Если сопоставить нормы Конституции РФ и ГК РФ, то получается, что «охраняемые результаты интеллектуальной деятельности» «охраняются законом».

Звучит достаточно тавтологично. Однако как бы там ни было, ясно одно: авторы охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, включая произведения науки, литературы и искусства, могут и должны рассчитывать на охрану своих произведений и, соответственно, на защиту своих интеллектуальных, в т. ч. авторских прав.

Определение понятия защиты, субъектов права на защиту, форм и способов защиты авторских прав требует предварительной хотя бы краткой характеристики самой категории интеллектуальных прав, видов авторских прав, источников их правового регулирования, а также сравнения (в необходимых случаях) с охраной произведений и защитой авторских прав их создателей в зарубежном и международном частном праве.

Категория «интеллектуальной собственности» была известна российскому законодательству и до принятия ч. 4 ГК РФ. Ныне недействующая ст. 138 ГК РФ так и именовалась – «Интеллектуальная собственность». Новеллой ч. 4 ГК РФ стала категория «интеллектуальных прав», впервые регламентированная в общем плане в ст. 1226 ГК РФ. В силу данной статьи «на результаты интеллектуальной деятельности» «признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие)».

П. 1 ст. 1255 ГК РФ относит «интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства» к «авторским правам». Иными словами, на базе общей нормы ст. 1226 ГК РФ в п. 1 ст. 1255 ГК РФ установлено, что авторскими правами являются интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства.

В других статьях ГК РФ подробно регламентируются конкретные виды интеллектуальных авторских прав, в т. ч. исключительное право на произведение (пп. 1 п. 2 ст. 1255, ст. 1256 и 1270); право авторства (пп. 2 п. 2 ст. 1255, ст. 1257 и 1258); право автора на имя (пп. 3 п. 2 ст. 1255); право на неприкосновенность произведения (пп. 4 п. 2 ст. 1255 и ст. 1266); право на обнародование произведения (пп. 5 п. 2 ст. 1255 и ст. 1268) и право на отзыв (ст. 1269).

Категория «интеллектуальных прав» давно была известна зарубежной доктрине. Разработку теории данных прав приписывают бельгийскому ученому Е. Пикару. При этом французский профессор Ролан Дюма отмечал, что согласно мнению и других специалистов, «авторские права являются правами sui generis или интеллектуальными правами, находящимися вне классических концепций вещных и личных прав». В числе сторонников данной теории называются Эскарра, Рольт и Хепп[1]. Одним из активных сторонников использования категории «интеллектуальных прав» в отечественном законодательстве был профессор В. А. Дозорцев[2]. Однако в этой связи следовало бы обратить внимание на два важных обстоятельства.

Во-первых, на то, что, как подчеркивает профессор Ролан Дюма со ссылкой на других авторов, интеллектуальные права «могут быть лишь присвоены, но не являются интеллектуальной собственностью»[3]. В ст. 1226 ГК РФ, напротив, на первое место среди интеллектуальных прав (а в п. 2 ст. 1255 – интеллектуальных авторских прав) поставлено именно «исключительное право, являющееся имущественным правом», которое распространяется на объекты, перечисленные в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, и которое для краткости, используя прием юридической техники, можно было бы именовать «правом интеллектуальной собственности».

Во-вторых, как справедливо отмечается в литературе, первоначально, по замыслу российских сторонников категории интеллектуальных прав, данным термином «предполагалось заменить термин «интеллектуальная собственность» как неадекватный природе соответствующего явления. Однако, поскольку термин «интеллектуальная собственность» приобрел мировое признание и широко употребляется, в т. ч. закреплен в Конституции РФ, Договоре о Евразийском Экономическом Союзе от 29 мая 2014 (г. Астана), вступившем в силу с 1 января 2015 г.[4], и в Стокгольмской конвенции, учредившей Всемирную организацию интеллектуальной собственности в 1967 г. (в которой участвует и Россия), данный термин использован и в ГК РФ[5]. К этому следует добавить, что особенности совершения таможенных операций в отношении товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, были регламентированы ст. 328-333 гл. 46 Таможенного кодекса Таможенного Союза, принятым решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества от 27 ноября 2009 г. № 17 (с участием РФ), ратифицированным Федеральным законом от 2 июня 2010 г. № 114-ФЗ «О ратификации Договора о Таможенном кодексе Таможенного союза»[6]. «Вследствие этого категория интеллектуальных прав приобрела в ГК РФ самостоятельное значение»[7].

Четкое представление о природе, содержании и видах авторских прав, безусловно, имеет важное значение и при определении субъектов права на защиту и при выборе способов защиты данных прав. В частности, для личных неимущественных авторских прав характерна их неотчуждаемость и непередаваемость иными способами (п. 1 ст. 150 и п. 1 ст. 1265 ГК РФ). Напротив, гражданско-правовые способы приобретения авторских прав и распоряжения ими присущи только исключительному (т. е. имущественному) авторскому праву (п. 4 ст. 129, ст. 1229, 1233-1241, 1283-1294 ГК РФ).

Наряду с этим на произведения изобразительного искусства и архитектуры установлены право доступа (ст. 1292 ГК РФ) и право следования (ст. 1293 ГК РФ). Оценка правового режима права доступа и права следования до сих пор является дискуссионной в юридической литературе. При этом право доступа оценивается скорее как личное неимущественное, а право следования – как имущественное право, поскольку его обладатель имеет право на получение от продавца произведения дополнительного вознаграждения. Кроме того, авторы служебных и некоторых иных произведений имеют право на вознаграждение за использование служебного произведения (ст. 1295-1298 ГК РФ).

Анализ содержания исключительных (имущественных) права и личных неимущественных авторских прав свидетельствует о том, что это деление не случайно, поскольку установление законодателем рамок, за пределами которых использование объекта является нарушением авторских прав, имеет важное значение при выборе способов их защиты.

Исследование проблем защиты авторских прав предполагает учет не только российских, но и ряда международных правовых актов, связанных с охраной произведений и защитой прав их авторов, а также сравнение (в необходимых случаях) отечественных правовых норм в анализируемом аспекте с нормами права других стран различных правопорядков. Это обстоятельство диктуется необходимостью защиты прав российских авторов не только в стране, но и за рубежом, равно как и прав иностранных авторов в России.

Ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, п. 1 ст. 7 ГК РФ и п. 1 ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»[8] установлено, что «международные договоры РФ наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются в соответствии с Конституцией РФ составной частью ее правовой системы». В правовую систему РФ наряду с международными договорами, заключенными от имени РФ, входят также действующие международные договоры, заключенные СССР, в отношении которых РФ продолжает осуществлять как международные права, так и международные обязательства СССР в качестве государства – правопреемника.

Российская Федерация является участницей ряда международных договоров, регламентирующих отношения, связанные с защитой исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. К таким договорам, входящим в правовую систему РФ и составляющим систему международной охраны произведений и защиты авторских прав, в частности, относят Договор о Евразийском Экономическом Союзе от 29 мая 2014 г.[9], Конвенцию, учреждающую Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г.)[10], вступившую в силу для СССР 26 апреля 1970 г.); Бернскую конвенцию по охране литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 г., вступившую в силу для РФ 13 марта 1995 г.)[11]; Всемирную конвенцию об авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 г., вступившую в силу для СССР 27 мая 1973 г.)[12]; Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав от 24 сентября 1993 г., вступившее в силу для РФ 6 мая 1995 г.[13].

Важно подчеркнуть, что страны-участники Евразийского Экономического Союза приняли на себя обязательства по осуществлению деятельности в сфере охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности в соответствии с нормами международных договоров, таких как Бернская конвенция (1886 г.) и Договор ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. (п. 3 ст. 90 раздела XXXIII Договора о Евразийском Экономическом Союзе от 29 мая 2014 г.).

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, «если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». При этом указанные международные договоры не входят в состав гражданского законодательства РФ, однако они являются источниками гражданского права. По смыслу п. 2 ст. 7 ГК РФ международный акт также имеет приоритет перед внутригосударственным законодательством.

Нормы об охране произведений науки, литературы и искусства, а также о защите прав их авторов и других субъектов авторских прав (правообладателей) имеются практически во всех современных странах. Заимствование имеющегося у них положительного опыта, безусловно, необходимо и полезно. Это касается законодательства не только стран статутного права (в частности стран континентальной Европы), но и стран, в которых статуты действуют наряду с нормами общего права (common law).

Из числа действующих правовых актов ряда развитых стран различных правопорядков следует назвать прежде всего: Кодекс интеллектуальной собственности от 1 июля 1992 г. – Code de la propriete intellectuelle (Франция); Закон об авторском праве и смежных («родственных») правах от 9 сентября 1965 г. в ред. закона от 25 октября 2007 г., Закон об управлении авторскими правами (Закон об авторских обществах) от 9 сентября 1965 г., Закон об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии от 9 января 1997 г. и Закон о праве на издание 1901 г. (с изменениями 1985 г.) – (ФРГ)[14]; Закон о защите авторских прав и прочих прав, связанных с их осуществлением от 22 апреля 1941 г. и Закон о новых нормах защиты авторских прав от 18 августа 2000 г. № 248 (Италия); федеральный закон об авторском праве и смежных правах от 9 октября 1992 г., Ордонанс федерального совета Швейцарской конфедерации об авторском праве и смежных правах от 26 апреля 1993 г. и Швейцарский закон об обязательствах – (ст. 380-393 об издательском договоре) (Швейцария)[15].

Из правовых актов стран англо-американского (общего) права следует прежде всего назвать британский закон (Единый акт) об авторском праве, дизайне и патентах 1988 г. (Copyrights, Desingns and Patent Act 1988 – далее CDPA или Единый акт 1988 г.)[16]. В США действуют Закон об общем пересмотре авторского права 1976 г. (вступил в силу в 1978 г. – далее Copyright Act 1976) и Закон о правах на произведения изобразительного искусства 1990 г., входящие в состав Свода законов США (Tate 17 US Code)[17]. Важное значение имеет также принятый в США в декабре 1998 г. Закон об авторском праве в цифровую эпоху (Digital Millennium Copyright Act – DMCA)[18].

Законодательство об авторских правах и их защите всех указанных стран, как и авторское право РФ, учитывает нормы таких ранее упоминавшихся универсальных конвенций, как Бернская конвенция (1886 г.), Всемирная (Женевская) конвенция (1952 г.) и Стокгольмская конвенция (1967 г.), Соглашения о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав от 24 сентября 1993 г., а также так называемого Интернет-договора ВОИС (Договора ВОИС по авторскому праву) от 20 сентября 1996 г.[19], служащего определенным дополнением к Бернской конвенции, и Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 (г. Марракеш)[20] (Agreement on traderelated aspects of intellectual property rights (Marrakesh, 15 апреля 1994 г.)[21], обычно именуемого Соглашением ТРИПС (TRIPS) и применимого теперь к РФ в связи с ее присоединением к ВТО.

Вместе с тем в странах Европейского Союза, помимо национальных законов и универсальных международных конвенций, важную роль играют такие акты, как директивы ЕЭС и ЕС, к примеру Директива 91/250//ЕЭС от 14 мая 1991 г. «О правовой охране компьютерных программ»[22], Директива 93/83/ЕЭС от 27 сентября 1993 г. «О согласовании ряда правил, касающихся охраны авторского права и смежных прав в сфере спутникового вещания и кабельной ретрансляции»[23], Директива 2006/116/ЕС от 12 декабря 2006 г. «О сроке действия охраны авторского права и некоторых смежных прав»[24], Директива 2001/ЕС от 22 мая 2001 г. «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе»[25] и Директива ЕС № 2004/48/ЕС от 29 апреля 2004 г. «Об обеспечении прав на интеллектуальную собственность» (Страсбург)[26], Директива № 2012/28/ЕС от 25 октября 2012 г. Европейского парламента и совета ЕС «Об определенном разрешенном использовании произведений, не определяемых по субъекту авторского права»[27].

Все более важное значение проблемы правовой защиты авторских прав приобретают также в рамках межгосударственного сотрудничества государств – участников СНГ и применение в этой связи как норм национальных авторско-правовых законов этих государств, так и соглашений СНГ, ТК ТС[28] и ФЗ от 27 ноября 2010 г. № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»[29].

В процессе гармонизации законодательства государств – участников СНГ был принят целый ряд документов: Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Армения о взаимной охране авторских прав (Москва, 25.06.1993)[30], Соглашение «О сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав (Москва, 24.09.1993)[31], Соглашение «О сотрудничестве в области правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности и создании Межгосударственного совета по вопросам правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности» (Санкт-Петербург, 19.11.2010)[32], Соглашение «О сотрудничестве по организации межгосударственного обмена информацией и формированию национальных баз данных авторского права и смежных прав» (Ялта, 20.11.2009)[33]. Особая роль в интеграции, обеспечивающей гармонизацию и унификацию законодательства государств СНГ, принадлежит Межпарламентской Ассамблее государств – участников СНГ, под эгидой которой разработаны в т. ч. соглашения типа Модельного кодекса интеллектуальной собственности государств – участников СНГ, принятого на тридцать четвертом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ постановлением от 7 апреля 2010 г. № 34-б[34].

Использование международных актов и законодательства зарубежных стран об авторских правах и их защите возможно, разумеется, лишь в необходимых случаях и лишь в плане выявления позитивного опыта, полезного для совершенствования отечественного законодательства и практики его применения. Во всяком случае ценным является даже сам факт установления полного или частичного совпадения некоторых положений российского и иностранного законодательства об авторских правах и их защите.

К примеру, во всех странах существует деление авторских прав на имущественные и личные неимущественные, именуемые зачастую моральными правами (moral rights, droit moral ete). Вместе с тем в некоторых странах набор моральных прав отличается от российского права. В частности, в соответствии с § 106 А Закона США об авторском праве (Copyright Act 1976) в число моральных прав входят:

– право на имя и ассоциацию с произведением (attribution right);

– право на целостность произведения и его защиту от каких-либо искажений (right of integrity).

При этом по Закону США об авторском праве моральные права предоставлены только авторам произведений изобразительного искусства. Другие произведения исключены из сферы правовой охраны моральных прав.

Характерно, что по Закону США об авторском праве моральные права также действительны в течение всей жизни автора и не подлежат отчуждению. Вместе с тем в соответствии с п. 3 § 106 А данного Закона автор вправе отказаться от моральных прав (права авторства, права автора на имя, права на неприкосновенность произведения) путем составления письменного документа.

В п. 1 ст. 90 Единого акта Великобритании 1988 г. предусматривается, что «авторское право может быть передано отчуждением, завещательным распоряжением или по закону как личная или движимая собственность»[35].

П. 91 названного закона предусматривается уступка авторского права и на будущее произведение[36]. При этом в актах об авторском праве Великобритании и других стран, таких как, в частности, Бельгия, Канада, Франция и Япония предусмотрена также возможность отчуждения имущественного авторского права на определенный срок.

Аналогичным образом в соответствии с пп. 1 п. «г» § 201 Закона США об авторском праве «обладание авторскими правами может быть полностью или частично передано при помощи любого акта передачи правового титула или в силу действия закона и может перейти по наследству на основании завещания или по закону»[37].

В то же время пп. 3 п. «а» § 203 Закона США об авторском праве предусмотрено, что «прекращение действия уступки авторского права может быть осуществлено в любое время в течение пятилетнего срока после истечения 35 лет с даты совершения уступки либо с даты опубликования произведения, на которое распространяется уступка, если уступка охватывает право опубликования произведения»[38].

Согласно п. «б» § 201 Закона США об авторском праве «в случае создания произведения по найму наниматель или другое лицо, для которого создавалось произведение, считается автором в смысле настоящего Закона и, если стороны специально не обусловили иное в подписанном ими документе, обладает всеми правами, составляющими авторское право»[39].

В законе ФРГ об авторском праве и смежных правах 1965 г. не предусмотрена норма об отчуждении авторских прав. Вместе с тем третьим лицам может быть предоставлено «право использования» произведения по договору (§ 31-37). Кроме того, авторское право по смыслу § 28 и 29 названного акта может быть унаследовано. Отдельно регулируются издательские договоры в рамках так называемого издательского права (Verlagsrecht).

В рамках краткого экскурса в отечественное, зарубежное и международное авторское право следует обратить внимание на одно распространенное заблуждение, будто отчуждение авторских прав либо их предоставление по лицензии является их вовлечением в товарно-денежный (или гражданский) оборот в качестве некоей «самостоятельной экономической ценности»[40].

Во-первых, в «обороте», согласно п. 4 ст. 129 ГК РФ, участвует только имущественное (исключительное) право. Во-вторых, это участие не превращает данное право в классический товар.

Действительно вовлечение исключительных авторских прав в сферу имущественных правоотношений, их внешняя вроде бы «коммерциализация» формировали представление о некоей «купле-продаже» результатов интеллектуальной деятельности. Однако известно, что приобретение в процессе обмена свойства товара касается лишь таких предметов обмена, как вещи, и участники обмена противостоят друг другу как собственники вещей. Поэтому в отношении «оборота» исключительного права можно говорить лишь об использовании в договорных авторских правоотношениях сугубо квази-товарно-денежной формы[41].

Важно отметить, что использование авторских прав, в т. ч. в договорных авторских правоотношениях, может осуществляться с нарушением. В этом случае актуален вопрос о выборе способа защиты данных прав.

При выборе и применении различных способов защиты авторских прав большое значение имеют также признаки и виды объектов данных прав. Как известно, в соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ «объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения». Произведения науки, литературы и искусства являются одними из самых распространенных объектов авторских прав. При этом действующее законодательство не определяет понятие «произведения» и это, видимо, вообще трудно сделать. В свое время профессор Г. Ф. Шершеневич справедливо отмечал, что «…установление точного, объективного понятия о литературном произведении представляет значительную трудность для юриста»[42]. Видимо поэтому и в юридической науке до сих пор не дано единого понятия категории «произведения». Между тем это, как еще в дореволюционный период обоснованно писал А. В. Панкевич, «особенно важно для уяснения вопроса о том, какие произведения человеческого ума дают их автору право запрещать всем и каждому воспроизводить их, и в каких действиях может выразиться запрещенное воспроизведение»[43].

По мнению профессора Г. Ф. Шершеневича, «объектом авторского права является литературное произведение как продукт духовного творчества, облеченный в письменную или словесную форму и предназначенный к обращению в обществе. В это общее понятие, построенное независимо от положительного законодательства, входят следующие признаки:

1) духовное творчество как причина существования литературного произведения, 2) форма его существования и наконец 3) предназначение к литературному обращению как цель его существования»[44].

Профессор К. П. Победоносцев применительно к литературному произведению считал, что «всякое произведение умственного труда, требующее большей или меньшей творческой или организаторской деятельности служит предметом литературной собственности»[45].

В советское время М. Я. Кириллова отмечала, что «под произведением всегда понимается объективный результат»[46].

По мнению А. И. Ваксберга, «… авторское право распространяется на всякое произведение науки, искусства и литературы, если оно отвечает следующим трем[47] признакам: 1) имеет элемент самостоятельности (иначе – является результатом творческой работы), 2) облечено в какую-либо объективную форму (любую, позволяющую воспринять произведение в отрыве от непосредственного творческого акта»[48].

Ст. 1259 ГК РФ содержит довольно обширный, но не исчерпывающий перечень объектов авторских прав, поскольку подобный перечень предусмотреть и даже спрогнозировать попросту невозможно. Это объясняется тем, что с развитием науки, техники, информационных и иных технологий могут создаваться новые объекты авторских прав.

Применительно к этому еще в советское время А. И. Ваксберг утверждал, что «ввиду появления новых форм авторского творчества было бы желательно не давать подробного перечня объектов авторского права… Наличие исчерпывающего перечня означало бы, что авторы произведений, не вошедших в этот перечень, лишены правовой охраны»[49].

Внешне иной, но в конечном счете аналогичной по сути точки зрения придерживался профессор О. С. Иоффе, полагавший, что «если бы закон закреплял исчерпывающий перечень охраняемых им авторских произведений, создание произведений новых видов осталось бы вне юридической охраны»[50]. Разделяя в целом подобные мнения, следует отметить, что конкретизированный перечень охраняемых объектов авторского права, определенный ст. 1259 ГК РФ, бесполезен с точки зрения правовой охраны. И в этой связи не случайно, что, например, в соответствии с п. «a» § 102 Закона об авторском праве США авторско-правовой охране подлежат авторские произведения, зафиксированные не только в любой уже известной осязаемой форме, но и в той форме, которая будет открыта впоследствии.

Перечень охраняемых объектов авторских прав, аналогичный содержащемуся в ст. 1259 ГК РФ, предусмотрен не только в п. «a» ст. 102 Закона США об авторском праве, но и в п. viii ст. 2. Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности[51], а также в законодательстве Великобритании, Германии, Италии, Франции, Швейцарии, в т. ч. в ст. 3 французского Закона № 57-298 от 11 марта 1957 г. об охране литературной и художественной собственности, вошедшего в 1993 г. в Кодекс интеллектуальной собственности, в ст. 10 (1) Закона Японии № 48 от 6 мая 1970 г., и в британском Законе об авторском праве, промышленных образцах и патентах (CDPA), вступившем в действие с 1 августа 1989 г.[52].

Таким образом, по действующему законодательству как России, так и зарубежных стран к объектам авторских прав относится весьма широкий круг произведений науки, литературы и искусства. Тем более, если учитывать, что, к примеру, только к литературным произведениям можно отнести романы, детективы, фантастику, повести, стихи, статьи, научные рецензии, тексты песен к музыкальным произведениям, опубликованные и неопубликованные речи.

В этой связи представляет интерес вопрос о юридической природе авторских прав на частные письма, дневники, заметки. Можно ли отнести их к объектам авторских прав и защищать права на них традиционными гражданско-правовыми способами? Профессор М. В. Гордон, отвечая на этот вопрос, писал, что закон «не упоминает в качестве объектов авторского права частные письма и дневники. Думается, что для исключения их из числа объектов авторских прав нет оснований»[53].

Внешне иной, но в конечном счете сходной по сути точки зрения придерживались и профессора Б. С. Антимонов и Е. А. Флейшиц. По их мнению, «вопрос об опубликовании писем не является вопросом авторского права в собственном смысле слова, но тесно связан с проблемами авторского права. Это не вопрос авторского права, т. к. письмо не всегда является результатом творческого труда, произведением в том смысле, какой придают этому слову законы об авторском праве. Очень часто письма ученого, писателя, художника являются лишь сообщениями о событиях личной жизни, мыслями и суждениями, предназначенными к доведению их до сознания только адресата писем и ему доверительно сообщаемыми.

Опубликование таких писем есть всегда вторжение в «интимную сферу» их автора, а часто и адресата письма. В то же время во многих письмах личные моменты перемежаются с изложением мыслей, представляющих большой общественный интерес. Кроме того, общество заинтересовано и в ознакомлении со многими чертами личной жизни общественных деятелей, в частности, деятелей науки, литературы, искусства. Иногда такое ознакомление далеко не безразлично для правильной оценки личности политического деятеля, иногда оно полезно для правильного понимания отдельных литературных произведений. Ввиду сказанного вопрос о правовых основах опубликования писем представляется сложным. Понятно, что при жизни автора письма адресат не вправе опубликовать его без согласия автора, а автор – без согласия адресата. После же смерти автора право на опубликование писем должно осуществляться его наследниками не иначе, как с согласия адресата или наследников последнего, и притом под контролем тех же государственных учреждений, которые призваны контролировать осуществление авторского права наследниками автора»[54].

На наш взгляд, наиболее убедительной является позиция профессора Л. О. Красавчиковой, полагающей, что «отдельные письма (дневники, заметки и т. п.) тех или иных отправителей (лиц, ведущих дневники, делающих заметки) могут достигнуть уровня требований, предъявляемых к произведениям литературы и, соответственно, стать объектом авторского права»[55]. К сказанному следует добавить, что если частные письма, дневники и заметки являются результатом творческого труда в том смысле, какой придает этому труду ч. 4 ГК РФ, то они, на наш взгляд, вполне могут достигнуть уровня требований, предъявляемых к произведениям науки, литературы и искусства, и права на них должны защищаться гражданско-правовыми способами, традиционно используемыми для защиты авторских прав.

К объектам авторских прав могут относиться фотографические, аудиовизуальные и составные произведения, а к произведениям искусства – не только традиционные картины или рисунки, но даже макияж как лицевой грим, запечатленный в образе на фотографии, если этот макияж создан в результате творческой деятельности. Признание макияжа одним из объектов авторских прав обусловлено тем, что он является результатом самостоятельного творческого труда (п. 1 ст. 1228 и ст. 1257 ГК РФ). Весьма актуальна проблема, связанная с авторско-правовой охраной результата творческой деятельности таких специалистов, как профессиональные визажисты и гримеры, – макияжа как лицевого грима, запечатленного в каком-то образе на фотографии. В рамках профессиональной деятельности указанные специалисты занимаются созданием оригинальных авторских образов, воплощая творческую и художественную идею произведения на коже лица человека и выполняя гримирование моделей, артистов и др. Такой макияж может быть отнесен к произведениям изобразительного искусства, если он создан в результате творческой деятельности и является объектом авторского права. Макияж как лицевой грим отличается от других видов объектов авторских прав тем, что он является объектом неустойчивой формы и не обладает стабильностью во времени. Макияж как лицевой грим наносят на наружные покровы лица человека, поэтому его носителем является только человек. При этом любой автор (творец), которым в рассматриваемом случае является прежде всего профессиональный визажист или гример, вправе избрать способ выражения творческой и художественной идеи, исполнив ее в устойчивой или меняющейся форме, а также в форме макияжа как лицевого грима. Во всех случаях авторское право подлежит защите. Идеи визажистов и гримеров получают реализацию в воплощении макияжа как лицевого грима. Также творческий и художественный замысел может быть отражен и на кожных покровах тела человека. Соответственно, рассматриваемый макияж относится к произведениям изобразительного искусства и становится доступным для его восприятия (копирования) иными профессиональными специалистами и обычными людьми. Надо сказать, что авторское право на макияж как лицевой грим сохраняется даже в случае снятия (смывания) его с кожных покровов кожи человека, на которых он был воплощен.

Поэтому в целях правовой охраны макияж как лицевой грим, запечатленный в образе, нуждается в фиксации на фотографии, которая является безусловным доказательством создания объекта авторских прав.

Данный макияж относится к произведениям изобразительного искусства и является объектом авторского права. Указанный объект охраняется авторским правом, а права его создатели защищаются гражданско-правовыми. Эта трактовка нашла подтверждение в материалах судебной практики[56].

В настоящее время весьма актуальной является также защита авторских прав на такое составное произведение, как сайт в сети Интернет. В соответствии с п. 13 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[57] «сайт в сети «Интернет» – совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет». Интернет-сайт обычно состоит из материалов (дизайна, текстов, рисунков, фотографий, чертежей, аудиовизуальных произведений) в электронной форме. Естественно, не любое содержание интернет-сайта в целом и отдельных материалов может быть объектом авторских прав, а только то, что создано в процессе творческой деятельности. Однако большинство элементов интернет-сайтов создаются в результате творческой деятельности по подбору и расположению материалов, которые должны охраняться авторским правом и другими институтами права интеллектуальной собственности, а права их создателей защищаться гражданско-правовыми способами. В то же время отдельные элементы интернет-сайта могут все-таки охраняться таким институтом, как патентное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

В настоящее время этот объект подлежит правовой охране в соответствии с п. 2 ст. 1260 ГК РФ. Это не исключает возможности установления в будущем правовой охраны комплексных интернет-сайтов, содержащих наряду с объектами авторских прав объекты смежных, патентных прав и прав на средства индивидуализации.

Важно отметить, что анализ законодательства зарубежных государств, международных конвенций, в т. ч. положений ст. 1 протокола Договора о Евразийском Экономическом Союзе от 29 мая 2014 г. свидетельствует о том, что каждое государство самостоятельно определяет в своих правовых актах перечень объектов авторских прав, подлежащих охране на его территории. При этом данные перечни могут полностью или частично совпадать в государствах, являющихся участниками международных актов и принимающих на себя обязательства по обеспечению правовой охраны произведений и защите прав на них на своих территориях.

Однако полного единообразия как национального, так и международного законодательства это не обеспечивает. Например, в отличие от п. 6 ст. 1259 ГК РФ, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (далее – Конвенция) не исключает возможности предоставления правовой охраны официальным текстам законодательного, административного и судебного характера и официальным переводам таких текстов (п. 4 ст. 2 Конвенции).

Вместе с тем в Конвенции указан ряд видов произведений, которые не пользуются правовой охраной, либо таких, которые могут быть изъяты из охраны национальным законодательством государств – участников. В частности, в ней полностью исключается авторская охрана такой категории произведений, как «сообщения о новостях дня или сообщения о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации»[58].

Аналогичные правила содержатся в п.(2) и (3) ст. 10 Закона Японии от 6 мая 1970 г. № 48, в соответствии с которыми новости дня и отдельные факты, имеющие характер простых информационных данных, не относятся к числу охраняемых[59]. Это соответствует предписаниям пп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ.

Важно и еще одно совпадение: в соответствии с п. 5 ст. 1259 ГК РФ «авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования».

Аналогичным образом, согласно п. «б» § 102 Закона США об авторском праве «авторско-правовая охрана оригинального произведения не распространяется на какую-либо идею, операцию, способ, систему, метод, концепцию, принцип или открытие, независимо от формы их описания, объяснения, иллюстрирования или изображения в таком произведении»[60].

Сходные нормы содержатся в законах и других зарубежных стран.

При защите авторских прав важно учитывать два критерия охраноспособности их объектов: 1) создание произведения творческим трудом и 2) его выраженность в объективной форме. Трактовка критерия выраженности произведения в той или иной форме особого труда не составляет.

В соответствии с п. 3 ст. 1259 ГК РФ «авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в т. ч. в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме».

Сложнее дело обстоит с первым критерием – творческим характером деятельности по созданию произведения, поскольку действующее законодательство не определяет понятия «творчества» и это, видимо, и трудно сделать[61].

Неопределенность данного понятия в авторских правоотношениях может отрицательно сказаться на успешной защите авторских прав создателя результата интеллектуальной деятельности, а также на соблюдении законодательных норм в сфере авторских прав, т. к. в российском законе не решен вопрос: что есть творчество?

Возможно, в действующем законодательстве это понятие не определено по той причине, что правоприменителям все равно пришлось бы выходить за рамки юридического определения и оперировать общефилософскими категориями.

Имеющиеся же доктринальные определения не отличаются единством.

Более века назад профессор А. А. Пиленко утверждал: «Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решение известных (этических, социальных, эстетических и т. д.) проблем предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества»[62]. (разрядка автора – О.Б.) Однако из данного суждения невозможно вывести конкретные критерии творчества.

По мнению профессора В. Я. Ионаса, творческой является продуктивная деятельность. Именно она порождает авторские права на произведение. В отличие от нее существует непорождающая авторских прав репродуктивная деятельность, выражающаяся в воспроизведении готовых мыслей или образов по правилам формальной логики или иным известным правилам[63]. Однако конкретизируя показатели продуктивной деятельности, профессор В. Я. Ионас включает в их число несвойственный авторскому праву критерий новизны.

Со спорным мнением В. Я. Ионаса по существу солидарен В. А. Попов, утверждавший, что «…юридическое значение новизны произведения состоит в том, что через нее раскрывается понятие творчества в объективном смысле, поскольку с точки зрения субъективной творческим может быть и такой результат, который объективно не является новым. Юридическое же значение творчество приобретает лишь в объективном смысле, когда создается что-то ранее неизвестное или не существовавшее в сокровищнице науки, литературы или искусства. Вопрос лишь в том, когда закон признает определяющее юридическое значение за новизной формы творческого произведения, а когда за новизной его содержания»[64].

В советском энциклопедическом словаре дано такое определение: «Творчество – деятельность, порождающая нечто качественно новое и отличающаяся неповторимостью, оригинальностью…»[65]. Но если это так, тогда надо вводить на авторские произведения экспертизу на новизну и (или) оригинальность, что представляется не только абсурдным, но и практически нереальным (неосуществимым) вследствие неповторимости интеллектуальных свойств любой человеческой личности и результатов его умственного труда.

Внешне интересным представляется мнение Степанова П. В., согласно которому «Творческая деятельность, или попросту творчество, представляет собой особую форму умственной работы, при которой мозг человека на основе имеющихся способностей, собственного эмоционального восприятия окружающей действительности, а равно себя самого в этой действительности, и приобретенных познаний создает новые идеи и образы, формы изложения, решения различного рода задач, выражает свои чувства и настроения»[66].

Иными словами, творчество – это процесс умственной деятельности (работы), в результате которой создаются новые идеи, образы и формы.

Таким образом, выходит, что нужно вводить обязательную экспертизу и определять критерии новизны идей, образов и форм. А это, в принципе, невозможно сделать.

Обоснованным представляется вывод о том, что на практике критерий творчества с полным основанием сводится к установлению факта создания результата интеллектуальной деятельности, в т. ч. произведения науки, литературы и искусства самостоятельным умственным трудом. Иначе говоря, «творческим следует считать любой умственный (духовный, мыслительный, интеллектуальный) труд, а его результат – объектом авторских прав, если 1) не доказано незаконное присвоение результата умственного труда другого лица, т. е. плагиат; 2) данный результат в установленном законом порядке не признан изобретением или другим результатом интеллектуальной деятельности, например, содержанием базы данных либо средством индивидуализации; 3) на результат его обладателем не введен режим коммерческой тайны или другой подобный режим, и он не является ноу-хау; 4) этот результат, например, закон, судебное решение, другой официальный документ, флаг, герб, другой государственный символ или знак, произведение народного творчества (фольклор), не имеющие конкретного автора, де-юре (в настоящее время в силу п. 6 ст. 1259 ГК РФ) вообще не является объектом интеллектуальных прав; 5) данный вид умственной деятельности не признан в законе (например, в абз. 2 п. 1 ст. 1228 ГК РФ) оказанием автору результата интеллектуальной деятельности «только технического, консультационного, организационного или материального содействия или помощи» либо только «способствованием оформлению прав на такой результат или его использованию», а также «осуществлением контроля за выполнением соответствующих работ»[67].

Действительно, если имел место плагиат, орган, рассматривающий конфликт, прежде всего суд, может назначить экспертизу. Специалисты в соответствующей области творчества дадут свое заключение о самостоятельном создании произведения либо о недозволенном полном или частичном заимствовании либо плагиате чужого произведения. В судебной практике известны примеры подобного рода. В частности, в одном из дел рассматривался иск композитора, претендовавшего на авторство музыки к известной песне «Огонек» («На позиции девушка провожала бойца….»), весьма популярной в годы Великой отечественной войны и в последнее время. Композитор утверждал, что он, якобы, сочинил музыку, будучи на фронте. Однако суд с помощью экспертов без труда установил плагиат. Мелодия песни «Огонек» была известна еще до войны. Это была мелодия польского танго, исполнявшаяся на слова «Голубыми туманами наша юность полна». В этой ситуации, естественно, нельзя говорить о творчестве и об авторском праве плагиатора.

При этом следует отметить, что хотя любой творческий труд, бесспорно, является умственным трудом, не всякий умственный труд можно признавать творческим. Вместе с тем следует различать умственный творческий и умственный нетворческий труд. Поэтому умственный труд (в виде проведения расчетов, вычислений, анализа различных параметров создаваемой вещи) в юридическом смысле должен считаться нетворческим. Напротив, умственный труд, приводящий к созданию охраноспособного результата (произведения науки, литературы и искусства) в смысле требований п. 1 ст. 1228 и ст. 1257 ГК РФ, должен считаться творческим. При этом указанная трактовка умственного нетворческого труда в равной мере применима и к характеристике умственного труда, предшествующего созданию вещи (например, книги) как носителя литературного произведения, являющегося результатом умственного творческого труда и объектом авторского права его создателя. Вследствие этого на книгу как вещь (результат умственного нетворческого труда) может быть один правообладатель (собственник данной вещи), а на литературное произведение как объект авторского права, материальным носителем которого является данная книга, будет выступать другой правообладатель, чьим самостоятельным умственным творческим трудом создано это произведение[68].

В связи с очевидной важностью (практической и теоретической) выработки легального определения категории творчества (творческого труда, творческой, умственной и т. п. деятельности) как критерия охраноспособности любого результата интеллектуальной деятельности (в т. ч. объекта авторских прав) в целях оптимизации защиты авторских прав гражданско-правовыми способами предлагают нести изменения и изложить п. 1 ст. 1228 ГК РФ в следующей редакции:

«1. Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

Не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в т. ч. оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ, и лица, чья интеллектуальная деятельность (в виде проведения расчетов, вычислений, анализа различных параметров создаваемой вещи) была направлена на создание вещей как объектов вещных прав».

В этой связи предлагаю развернутое научно-теоретическое определение «творчества».

Творчество – это результат умственной, духовной и мыслительной деятельности физического лица, чья умственная и мыслительная деятельность не направлена только на создание вещи как объекта вещных прав.

Следует внести изменения в ст. 1259 ГК РФ и расширить приводимый в ее п. 1 незакрытый перечень объектов авторских прав, предусмотрев, что законом могут быть отнесены к «объектам авторских прав не просто «другие произведения», а «другие произведения», отвечающие требованиям, предъявляемым настоящим Кодексом к произведениям науки, литературы и искусства».

§ 2. Понятие защиты, субъекты права на защиту, формы и способы защиты интеллектуальных авторских прав

Общепризнано, что субъективное гражданское право имеет для субъекта реальное значение, если оно можеь быть защищино. При этом, как еще в 1972 г. справедливо отмечал профессор В. П. Грибанов, «признавая за гражданами и организациями определенные гражданские права, гражданское законодательство предоставляет управомоченному лицу и необходимые средства для их защиты. Иначе говоря, гражданское законодательство признает за управомоченным лицом право на защиту»[69].

По мнению профессора В. В. Долинской, «защита прав имеет специальный объект в виде субъективного права, закрепленного законодательством и иными правовыми актами за участником гражданского оборота. Защите подлежат лишь признанные гражданским правом и удовлетворяющие требованиям гражданского законодательства объекты»[70]. Применительно к теме исследования объектами защиты служат не сами произведения как объекты авторских прав, а именно интеллектуальные авторские права и иные права, принадлежащие автору, к примеру, право на вознаграждение.

Таким образом, право на защиту является элементом-правомочием, входящим в содержание всякого субъективного гражданского права[71].

«Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь «декларативным правом»[72]. Поэтому гражданское законодательство предоставляет субъектам целый спектр возможностей по защите нарушенных или оспоренных прав, в т. ч. авторских прав. При этом, по мнению профессора В. П. Грибанова, «всякое субъективное гражданское право, в т. ч. и право на защиту, представляет собой меру возможного поведения управомоченного лица»[73].

И. Л. Корнеева также справедливо полагает, что «под субъективными авторскими правами понимают совокупность предоставленных автору прав (правомочий), необходимых для охраны его интересов, возникающих в связи с созданием произведения и использованием его обществом»[74]. Данное мнение поддерживают и другие авторы, отмечающие, что под «субъективным авторским правом следует понимать совокупность конкретных правомочий по использованию и распоряжению (определению юридической судьбы) произведения»[75], а, значит, и по защите данных правомочий.

В свою очередь, И. В. Свечникова обоснованно утверждает, что «в содержании субъективного права обычно выделяют несколько правомочий: возможность требовать от обязанного лица определенного поведения, возможность осуществить субъективное право своими действиями и, наконец, возможность обратиться к суду за защитой нарушенного или оспариваемого права. Следовательно, право на защиту является составным элементом субъективного гражданского права»[76]. К сказанному следует добавить, что эти действия включают, разумеется, и защиту прав.

Итак, для защиты нарушенных или оспоренных авторских прав их субъект должен совершить определенные действия, направленные на защиту этих прав. При этом защита любых, в т. ч. авторских прав, является следствием нарушения права управомоченного лица обязанным лицом, поскольку в отсутствие нарушенного субъективного гражданского права отсутствует сам предмет защиты и, соответственно, не возникает право на защиту.

По мнению профессора Э. П. Гаврилова, «о защите авторских прав говорят в тех случаях, когда они нарушены или могут быть нарушены, т. е. имеется угроза неправомерного вторжения в сферу авторского права, принадлежащего определенному лицу»[77].

Важен и другой аспект данной проблемы. Как отмечается в литературе, «наравне с понятием «защита» используется и слово «охрана». Но если охрана прав имеется уже в силу факта соответствующих запрещающих норм и осуществляется независимо от наличия правонарушений либо иных посягательств на права, то для защиты всегда характерно наличие конфликта и активное поведение заинтересованных управомоченных лиц. Нормы гражданского законодательства, в т. ч. авторского, направлены как на охрану прав, так и на их защиту; разделение охраны и защиты уместно, как представляется, только в научно-познавательном плане»[78].

Сходной точки зрения придерживается Т. В. Дробышевская, полагающая, что понятия «защита субъективного права» и «охрана субъективного права» не совпадают. «Охрана» – понятие более широкое. Охраняют личные субъективные права постоянно, а защищают только тогда, когда их нарушают или оспаривают. Охрана – это установление общего правового режима, а защита – это меры, предпринимаемые в случаях, когда необходимы восстановление или признание личных неимущественных прав и защита интересов»[79]. Иначе говоря, защита прав происходит только при их нарушении. С этой точкой зрения солидарен и профессор Н. И. Матузов, который, говоря о соотношении охраны и защиты субъективных прав, подчеркивает, что «охраняются они постоянно, а защищаются они только тогда, когда нарушаются»[80].

С подобной трактовкой «охраны» и «защиты» прав можно согласиться, лишь уточнив, что охраняются прежде всего не только и не столько права, сколько объекты прав. Что касается непосредственной защиты авторских прав, то под ней обычно понимается совокупность мер, направленных на восстановление и признание этих прав при их нарушении или оспаривании[81]. Аналогичным образом, по мнению В. В. Черячукина, «под защитой авторских прав в российской юридической науке понимается совокупность мер, направленных на восстановление или признание авторских прав и защиту интересов их обладателей при их нарушении или оспаривании»[82].

Сходной позиции придерживаются и другие авторы, полагающие, что «под защитой прав традиционно понимается система специальных мер (средств), обеспеченных государственным принуждением и направленных на пресечение незаконных действий и восстановление нарушенных прав»[83].

По справедливому замечанию Н. И. Федоскиной, при использовании предоставленных гражданским законодательством способов защиты как для пресечения, так и для предотвращения посягательств на интересы правообладателей важно иметь правильное представление о том, что является нарушением авторских прав[84].

Разделяя в целом подобное понимание «защиты» прав, отметим, что гражданское законодательство устанавливает материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (или признание) нарушенных (оспариваемых) авторских прав способами защиты, предусматриваемыми ст. 12, 1251, 1252 и 1301 ГК РФ, и одновременно меры гражданско-правовой ответственности нарушителей данных прав. Вследствие этого проблемы нарушения и защиты авторских прав естественным образом трансформируются в проблемы гражданско-правовой ответственности их нарушителей.

Общепризнанно, что гражданско-правовая ответственность наступает при совершении правонарушения, предусмотренного императивными нормами гражданского законодательства или договором[85].

Иначе говоря, гражданско-правовая ответственность неотделима от правонарушения и выступает его следствием. При этом, как справедливо отмечал профессор В. П. Грибанов, «…гражданско-правовая ответственность имеет имущественный характер, характер имущественного воздействия на правонарушителя»[86].

Это мнение разделяет профессор И. А. Зенин, отмечающий, что «гражданско-правовая ответственность есть применение к нарушителю договорных обязательств, а также к причинителю имущественного или морального вреда либо вреда жизни и здоровью гражданина мер имущественного воздействия, т. е. санкций»[87]. При этом, по мнению автора, любая санкция «приобретает характер гражданско-правовой ответственности, если она, во-первых, носит имущественный характер и, во-вторых, ухудшает имущественное положение нарушителя»[88].

Для наступления гражданско-правовой ответственности, которая всегда выражается в виде имущественных лишений, претерпеваемых правонарушителем, должны существовать специфические основания, образующие так называемый состав гражданского правонарушения.

Профессор В. П. Грибанов в доктрине гражданского права сформировал взгляд, согласно которому состав гражданского правонарушения образуют следующие факторы (условия):

«а) наличие прав и обязанностей, нарушение которых влечет за собой возложение на их нарушителя гражданско-правовой ответственности; б) противоправное нарушение лицом возложенных на него обязанностей и субъективных прав других лиц; в) наличие вреда или убытков, причиненных противоправным поведением правонарушителя; г) наличие причинной связи между противоправным поведением правонарушителя и наступившими вредоносными последствиями; и, наконец, д) наличие вины правонарушителя»[89].

Одновременно профессор В. П. Грибанов подчеркивает, что «правонарушение всегда связано с неисполнением иди ненадлежащим исполнением своих обязанностей, но не всегда связано с нарушением субъективных гражданских прав других лиц. Поскольку гражданско-правовая ответственность наступает за нарушение гражданских прав и обязанностей, то только при наличии этих прав и обязанностей может идти речь об ответственности. Если же таких прав и обязанностей нет, невозможно и их нарушение, не может быть и ответственности»[90].

В современной доктрине гражданского права отмеченные факторы (условия) состава гражданского правонарушения являются общепринятыми. Вместе с тем закон предусматривает в некоторых случаях наступление гражданско-правовой ответственности независимо от вины и ее формы. На практике суды при принятии решения, как правило, не принимают во внимание доводы ответчика, касающиеся того, что спорный объект авторского права приобретен по договору купли-продажи у контрагента, являющегося оптовым поставщиком ответчика, который в соответствии со ст. 460 ГК РФ и договором обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц. Наличие договорных отношений с контрагентом, продавшим ответчику контрафактный объект авторского права, не может быть расценено как обстоятельство, подтверждающее право ответчика на тиражирование и распространение объекта авторского права.

В свое время профессор В. П. Грибанов отмечал, что «в отличие от уголовного права, где ответственность наступает только при наличии вины, советское гражданское законодательство знает ряд случаев, когда ответственность наступает и независимо от вины. Это объясняется главным образом различием в основных функциях юридической ответственности в уголовном и гражданском праве. Уголовная ответственность всегда будет зависеть от степени вины преступника и опасности данного преступления.

Иное дело в гражданском праве. Главная функция гражданско-правовой ответственности – это возмещение причиненного вреда или убытков. Гражданско-правовая ответственность носит восстановительный характер. Поэтому, например, в гражданском праве по общему правилу не имеет значения, нарушены ли гражданские права и обязанности умышленно или по неосторожности. В любом случае вред или убытки подлежат возмещению в полном объеме. По той же причине в гражданском праве в отдельных случаях допускается и возложение ответственности независимо от вины правонарушителя»[91]. Изложенное мнение в основном справедливо и сегодня.

Вместе с тем профессор М. Н. Малеина обоснованно замечает, что «противоправным является действие или бездействие, нарушившее нормы закона или иного правового акта, а также субъективное право лица. Действия приобретают противоправный характер при ненадлежащем исполнении обязанностей, т. е. при исполнении их с отступлением от условий, определенных правовым актом или договором. Законодательство не содержит исчерпывающего перечня запрещенных действий»[92].

Противоправность поведения по смыслу ст. 1229 и 1233 ГК РФ, на наш взгляд, заключается в том, что использование результата интеллектуальной деятельности и распоряжение исключительными правами на них осуществляются без согласия правообладателя и (или) с нарушением личных неимущественных авторских и иных прав, принадлежащих автору. Согласно нормам указанных статей ГК РФ нарушителями интеллектуальных прав являются юридические и физические лица, в т. ч. индивидуальные предприниматели, не соблюдающие требования закона об интеллектуальных правах.

Вследствие изложенного «в числе мер защиты обычно выделяют меры ответственности, для которых типично не только восстановление нарушенных прав, но и обременение правонарушителя в виде возложения дополнительных обязанностей либо лишения имеющихся субъективных прав; это санкции, которые влекут определенные лишения имущественного или личного характера. Кроме того, применение мер ответственности требует установления факта правонарушения, тогда как для применения мер защиты достаточным могут быть и посягательства или оспаривания субъективного права. В данном случае они специально не выделяются, но следует помнить, что, например, в соответствии со ст. 401 ГК РФ привлечение к ответственности по общему правилу требует установления вины правонарушителя, тогда как использование иных мер защиты не обусловлено установлением вины»[93].

Для анализа понятия защиты авторских прав весьма важным является также вопрос о субъектах права на защиту. По мнению профессора А. П. Сергеева, «субъектами авторского права являются лица, которым принадлежат субъективные авторские права в отношении произведения. Обладателями авторских прав могут быть российские граждане, иностранцы, лица без гражданства, их наследники и иные правопреемники»[94]. Иногда в число субъектов, обладающих правомочиями на защиту авторских прав, включают помимо авторов, их наследников и других правопреемников, также работодателей авторов – в случаях создания служебных произведений[95].

Защита нарушенных или оспоренных авторских прав осуществляется с использованием соответствующих форм и способов защиты данных прав. Автор самостоятельно выбирает способ защиты данных прав, определенный законом. Однако выбор надлежащего способа защиты нарущенных или оспоренных авторских прав является гарантией успешности защиты данных прав. Зачастую суды отказывают в иске по причине избрания автором ненадлежащего способа защиты авторских прав, который не приводит к восстановлению нарушенного права.

Согласно п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»[96] надлежащим ответчиком по делу о защите авторского права является лицо, осуществившее действие по использованию объектов авторского права.

Нарушителем авторских прав признается любое физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований, установленных гражданским законодательством. Чаще всего такими нарушителями оказываются лица, допустившие незаконное использование произведений. Подобные действия являются контрафактными, а нарушители именуются пиратами[97][98].

Сходные, но не совпадающие трактовки нарушения авторских прав существуют и в других правопорядках. Например, по законодательству США «нарушение авторского права имеет место в том случае, если какое-либо лицо незаконно использует произведение или копирует его. Тем не менее, существуют определенные ограничения исключительных прав владельца авторского права, которые могут в некоторых случаях освободить это лицо от ответственности за нарушение. К лицу, нарушившему авторское право, могут быть применены такие меры, как запрещение дальнейшего копирования произведения, наложение возмещения убытков и доходов нарушителя либо возмещение судебных издержек и адвокатских гонораров»[99]. При этом контроль соблюдения авторских прав в США осуществляет Copuright clearance Center[100].

Слово «контрафактный» происходит от французского слова «contrefacon» – нарушение прав интеллектуальной собственности»[101]. В соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ «в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом».

Пленум ВС РФ в абзаце втором п. 5 постановления от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» разъяснил, что экземпляры произведений считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Иногда и в обиходе и в юридической литературе понятие «плагиата» иногда может быть тождественно термину «интеллектуальное пиратство» или «контрафакт»[102]. Это объясняется, в частности, тем, что в англосаксонском праве термин «пиратство» давно используется для установления факта плагиата в авторском праве. При этом в статуте королевы Анны 1710 г. содержание термина «пиратство» раскрывалось именно через плагиат и подделку как правонарушения по присвоению авторства на произведение и незаконное тиражирование самого произведения.

Аналогичным образом «пиратство» трактуется и в современной британской правоприменительной практике, подтверждением чего может служить даже название семинара, состоявшегося 18 июня 2013 г. в Посольстве Великобритании в России и организованного рядом российских и британских организаций, под названием «Internet Piracy in Performing Arts» («Интернет-пиратство в исполнительских искусствах»)[103].

Copyright infringement (нарушение авторского права) – это правонарушение, суть которого состоит в использовании произведений науки, литературы и искусства, охраняемых авторским правом, без разрешения авторов или правообладателей или с нарушением условий договора об использовании таких произведений. К числу основных способов нарушения авторских прав относится незаконное копирование и распространение произведения, а также плагиат[104].

В то же время при плагиате присваивается не только авторство, но и другие авторские права подлинного автора. В этой связи можно сделать вывод, что плагиат – это присвоение авторства и всех прав, принадлежащих подлинному автору. Борьба с такими нарушениями ведется по всему миру. На пресечение контрафакта направлена, в частности, Директива 2004/48/ЕС Европейского Парламента и Совета Европы от 29 апреля 2004 г. «Об обеспечении прав на интеллектуальную собственность» (Страсбург)[105].

Важные проблемы связаны с формами защиты авторских прав. В юридической науке отмечается, что защита авторских прав может осуществляться в юрисдикционной и неюрисдикционной формах. Одновременно в рамках юрисдикционной формы выделяются общий и специальный порядок защиты. Защита авторских прав является юрисдикционной, если лицо, права и законные интересы которого нарушены, обращается за защитой нарушенных или оспоренных прав в суд[106]. При этом в силу п. 1 ст. 11 ГК РФ «защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее – суд)».

Согласно п. 4 ст. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации «Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции рассматривает:

1) дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в сфере патентных прав и прав на селекционные достижения, права на топологии интегральных микросхем, права на секреты производства (ноу-хау), права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, права использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии;

1.1) дела об оспаривании актов федеральных органов исполнительной власти в сфере патентных прав и прав на селекционные достижения, права на топологии интегральных микросхем, права на секреты производства (ноу-хау), права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, права использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами;

2) дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (за исключением объектов авторских и смежных прав, топологий интегральных микросхем), в т. ч.:

– об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям и их должностных лиц, а также органов, уполномоченных Правительством Российской Федерации рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения;

– об оспаривании решений федерального антимонопольного органа о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ, услуг и предприятий;

– об установлении патентообладателя;

– о признании недействительными патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение, решения о предоставлении правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их признания недействительными;

– о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования».

Таким образом, указанные выше дела отнесены к исключительной подсудности Суда по интеллектуальным правам. И эти дела вправе рассматривать только названный суд. При таким обстоятельствах у сторон отсутствует альтернатива рассмотрения названных дел в ином суде.

Согласно ч. 3 ст. 26 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации «Московский городской суд рассматривает в качестве суда первой инстанции гражданские дела, которые связаны с защитой авторских и (или) смежных прав, кроме прав на фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в информационно-телекоммуникационных сетях, в т. ч. в сети «Интернет», и по которым им приняты предварительные обеспечительные меры в соответствии со ст. 144.1 настоящего Кодекса. В случае рассмотрения Московским городским судом дела, производство по которому было возбуждено по иску истца после вступления в законную силу решения, вынесенного этим же судом в пользу этого же истца по другому делу о защите авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в т. ч. в сети «Интернет», Московский городской суд также разрешает вопрос о постоянном ограничении доступа к сайту в сети «Интернет», на котором неоднократно и неправомерно размещалась информация, содержащая объекты авторских и (или) смежных прав, или информация, необходимая для их получения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в т. ч. сети «Интернет».

Таким образом, указанные выше дела отнесены к исключительной компетенции Московского городского суда и не могут быть рассмотрены иным судом.

Федеральным законом от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»[107] предусмотрено разрешение спора третейским судом. Из содержания данного закона следует, что третейский суд рассматривает дела на основании заключенного между сторонами арбитражного соглашения (в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения).

Таким образом, автор или правообладатель обязан(ы) представить арбитражное соглашение (в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения), заключенное с ответчиком, на стадии обращения с иском в третейский суд для защиты нарушенных или оспоренных авторских прав (личных неимущественных и исключительных (имущественных)). По этой причине защита нарушенных или оспоренных авторских прав в третейском судопроизводстве может быть реализована лишь теоретически.

С отраслевой точки зрения, защита нарушенных или оспоренных авторских прав осуществляется как частным, так и публичным правом. Преимущественно эта защита осуществляется гражданско-правовыми способами на основании положений ст. 12, 1251, 1252, 1301 и др. ГК РФ.

Вместе с тем иногда борьба с нарушениями авторских прав, т. е. защита данных прав ведется способами публичного-административного и уголовного права. Однако такая защита по сути нередко пока что направлена на общую и частную превенцию (предупреждение) нарушений.

Административный порядок защиты гражданских прав регламентирован, в частности, п. 2 ст. 11 ГК РФ, согласно которому «защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде». Действующим гражданским законодательством защита авторских прав в административном порядке, естественно, не регламентирована.

В рамках регламентации особенностей совершения таможенных операций в отношении товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, гл. 46 Таможенного кодекса Таможенного Союза (далее – ТК ТС) устанавливает меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, принимаемые таможенными органами (ст. 328), срок защиты данных прав указанными органами (ст. 329) и таможенные реестры объектов интеллектуальной собственности (ст. 330). Кроме того, ст. 331-332 ТК ТС предусматривают порядок приостановления выпуска товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности и отмены решения о приостановлении.

Фактически нормы гл. 46 ТК ТС закрепляют административный порядок защиты интеллектуальных прав на объекты интеллектуальной собственности. Поэтому принимаемые в рамках данного порядка решения таможенных органов могут быть оспорены в суде. Таким образом, и в этом случае в конечном счете применяется юрисдикционная форма защиты интеллектуальных, в т. ч. авторских прав, используемая для защиты этих прав в русле цивилистической доминанты способов их защиты.

Еще более ограниченный характер носит защита авторских прав нормами уголовного права. Меры ответственности, предусмотренные ст. 146 УК РФ, применяются чрезвычайно редко и выполняют фактически сугубо превентивную, т. е. предупредительную функцию.

Неюрисдикционная форма защиты авторских прав охватывает действия физических и юридических лиц по защите нарушенных или оспоренных авторских прав, которые совершаются ими самостоятельно без обращения за помощью к государственным или иным компетентным органам[108]. Неюрисдикционную форму защиты авторских прав правообладатели обычно используют самостоятельно без обращения за помощью к государственным или иным компетентным органам путем предъявления претензий к нарушителям авторских прав. Применение неюрисдикционной формы защиты законом не регламентировано. Не предусмотрена им и ответственность субъектов, к которым обращаются заявители, за неприменение мер ответственности к нарушителям их авторских прав. Данная форма защиты вряд ли может быть эффективной и надежной, поэтому следует еще раз подчеркнуть, что наибольшую практическую значимость среди форм защиты имеет гражданско-правовая защита авторских прав, реализуемая в юрисдикционной форме, поскольку она, как справедливо отмечают многие авторы, обеспечивает применение предусмотренных законом способов защиты[109].

§ 3 Совокупность гражданско-правовых способов как цивилистическая доминанта защиты интеллектуальных авторских прав

В науке гражданского права под способами защиты авторских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя[110].

Иной, более обстоятельной и обоснованной, точки зрения придерживается профессор В. В. Витрянский, отмечающий, что «под способами защиты гражданских прав обычно понимаются предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права»[111].

Реализуя гарантированное ст. 44 Конституции РФ право на охрану интеллектуальной собственности, управомоченное лицо – обладатель субъективного авторского права избирает один из способов защиты, поименованных в ст. 12 ГК РФ.

Содержащийся в данной статье перечень способов защиты не является исчерпывающим, поскольку эта статья допускает возможность нормативного установления и иных способов защиты[112]. Следовательно, если в законе будет предусмотрен иной способ защиты права, чем установленный ст. 12 ГК РФ, то при реализации права на защиту субъектом права может быть избран также и способ защиты, указанный в специальной норме соответствующего закона.

Положения ст. 1251, 1252, 1253 и 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о способах защиты нарушенных (оспоренных) интеллектуальных, в т. ч. авторских прав, по отношению к норме ст. 12 ГК РФ как раз и являются в настоящее время такими специальными нормами, служащими нормативной базой цивилистической доминанты защиты данных прав.

Гражданско-правовые способы защиты авторских прав являются определяющими и преобладающими (доминирующими) по сравнению с публично-правовыми (административными, в т. ч. таможенными, и уголовно-правовыми) способами, а также приемами неюрисдикционных форм защиты данных прав. И до принятия ч. 4 ГК РФ и в настоявшее время в юридической литературе нередко отмечалось, что уголовная ответственность (ст. 146 УК РФ) носит скорее превентивный нежели реальный характер[113]. В этой связи целесообразно ввести в научный оборот оригинальный (новый), необычный и запоминающийся термин, означающий преобладание (превалирование) в доктрине и правоприменительной практике гражданско-правовых (в сопоставлении с публично-правовыми) способов защиты данных прав. Это предполагает введение данного термина в научный оборот, но не в законодательство.

Гражданско-правовые способы защиты авторских прав в рамках гражданского законодательства должны избираться в соответствии со ст. 12, 1251, 1252, 1253 и 1301 ГК РФ с «учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права» (п. 1 ст. 1250 ГК РФ). При этом согласно п. 1 ст. 1248 ГК РФ «споры, связанные с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав, рассматриваются и разрешаются судом (п. 1 ст. 11 ГК РФ)».

Круг способов защиты личных неимущественных и исключительного (имущественного) авторских прав не совпадает. Так, защита личных неимущественных прав автора по смыслу п. 1 ст. 1251 ГК РФ «осуществляется, в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении».

Что касается защиты исключительного (имущественного) права, то в силу ст. 1252 ГК РФ она осуществляется, в частности, путем предъявления какого-либо из следующих требований: о признании права; пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещении убытков или уплаты компенсации; изъятии материального носителя; публикации решения суда. Иначе говоря, при нарушении как личных неимущественных, так и исключительного (имущественного) прав в качестве способов защиты, несмотря на несовпадение их видов, могут быть избраны некоторые одинаковые способы, такие как признание права, публикация решения суда и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения[114].

По мнению профессора А. П. Сергеева, потребность в применении такого способа защиты, как признание авторского права, возникает тогда, когда наличие у лица данного права подвергается сомнению, авторские права отрицаются или имеется реальная угроза таких действий. Неопределнность существования авторского права приводит к невозможности его использования[115].

Данную точку зрения разделяют И. В. Свечникова[116] и профессор И. А. Зенин, указывающий, что «требование о признании права предъявляется к лицу, отрицающему или иным образом не признающему исключительное (имущественное) право его обладателя и тем самым нарушающему интересы последнего»[117].

На практике признание как способ защиты права зачастую используется в сочетании с другими способами, предусмотренными ст. 12, 1251 и 1252 ГК РФ. Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, как способ защиты применяется в случае, когда нарушенное или оспоренное авторское право может быть воссоздано путем устранения последствий его нарушения, например путем изъятия из гражданского оборота контрафактных объектов авторского права[118]. Возможна и ситуация, когда за изданное произведение гонорар выплачен автору, но произведение не обозначено именем автора или подвергнуто изменениям, снабжено иллюстрациями. В рассмотренных случаях автор вправе требовать совершения действий, необходимых для восстановления его нарушенных прав. Такими действиями могут быть: внесение исправлений, запрещение выпуска произведения в свет[119].

При этом, по обоснованному мнению Н. И. Федоскиной, «когда охраняемый объект стал доступен неопределенному кругу лиц, восстановить прежнее положение в полном объеме невозможно. Однако такое восстановление может быть осуществлено, если этого еще не произошло, например, путем изъятия и уничтожения всего объема изготовленных с нарушением авторских прав материальных носителей до начала их реализации»[120].

Ст. 12 ГК РФ фактически объединяет такие способы защиты, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. В этой связи справедливо утверждение, что «это объединение не случайно, поскольку данные меры защиты взаимосвязаны. Если права нарушены, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, влечет прекращение нарушающих право действий. Пресечение нарушения также может восстановить существовавшее до нарушения права положение»[121]. При этом к нарушителю личных неимущественных прав авторов может быть предъявлено требование о прекращении использования имени автора[122].

Требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, адресуются лицу, совершающему действия по нарушению исключительного права или осуществляющему необходимые приготовления к таким действиям[123]. Данный способ защиты на практике используется довольно часто и применятся в сочетании с другими способами или самостоятельно[124].

Иногда нарушение исключительного (имущественного) права выражается в изготовлении, импорте, хранении, перевозке, продаже, ином распространении или недобросовестном приобретении оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом предназначенных для совершения нарушения исключительного права на объекты авторских прав. В подобных случаях защита исключительного права выражается в предъявлении требования об изъятии материального носителя (п. 5 ст. 1252 ГК РФ), адресованному его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю[125].

К нарушителю исключительного (имущественного) права может быть предъявлено требование о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. При этом во избежание неисполнения судебного акта в решении суда должно быть указано средство массовой информации, в котором подлежит опубликованию решение суда о допущенном нарушении[126].

Такие способы защиты, как признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, а также применение последствий недействительности ничтожной сделки представляют собой частные случаи реализации способа защиты в виде восстановления положения, существовавшего до нарушения права, поскольку, по мнению профессора А. П. Сергеева, совпадают с ним по правовой природе[127]. На практике потерпевшие нередко прибегают к этим способам защиты, требуя признания договоров о передаче исключительного права или лицензионного недействительными (ничтожными), ввиду несоблюдения участниками сделки письменной формы или требования о государственной регистрации.

Данные способы защиты могут использоваться в случае, когда автор (иной правообладатель) полагает нарушенными свои права при наличии договора (иной сделки); например, если оказывается, что издательство не является юридическим лицом, или содержание договора противоречит закону (ст. 168 ГК РФ), либо договор заключен под влиянием обмана. Основным последствием, помимо установления факта недействительности сделки, здесь является двусторонняя реституция, т. е. приведение сторон в первоначальное положение, иначе говоря, – в положение, предшествовавшее заключению сделки (п. 2 ст. 167 ГК РФ)[128].

Признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления (ст. 13 ГК РФ) как способ защиты в сфере авторских прав встречается редко, поскольку работа указанных органов мало связана с результатами интеллектуальной деятельности. Этот способ защиты широко используется лишь для защиты прав авторов (правообладателей) в налоговых отношениях.

Способ защиты в виде самозащиты авторских прав (ст. 14 ГК РФ) выражается в принятии заинтересованным лицом требуемых мер для защиты своего права без обращения к компетентным юрисдикционным органам. При этом согласно п. 10 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I ч. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации»[129] лицо, право которого нарушено, может прибегнуть к его самозащите, соответствующей способу и характеру нарушения (ст. 14 ГК РФ). Возможность самозащиты не исключает права такого лица воспользоваться иными способами защиты, предусмотренными ст. 12 ГК РФ, в т. ч. в судебном порядке. На практике этот способ, как правило, применяется путем предъявления претензии непосредственно лицу, допускающему нарушение авторских прав. Очевидно, что преимущество претензионного порядка заключается в его дешевизне и оперативности. Вместе с тем избрание претензионного порядка не всегда позволяет защитить авторские права, поскольку иногда оно может повлечь сокрытие следов и доказательств правонарушений в области авторских прав.

К мерам самозащиты обычно относят и предусмотренную ГК РФ возможность отказа от исполнения договора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств контрагентом. В частности, норма абзаца первого п. 1 ст. 1287 ГК РФ допускает односторонний отказ лицензиара от исполнения издательского лицензионного договора без возмещения лицензиату причиненных убытков. В судебной практике в качестве способа самозащиты расценивается также покупка правообладателем у нарушителя контрафактного объекта авторских прав при условии, если процесс покупки сопровождался видеосъемкой и факт покупки подтвержден документально, что согласуется с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Видеозапись позволяет достоверно установить факт приобретения контрафактного товара у ответчика.

Как известно, в соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»[130] «контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг».

В соответствии с п. 7 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) «при реализации товаров за наличный расчет организациями (предприятиями) и индивидуальными предпринимателями розничной торговли и общественного питания, а также другими организациями, индивидуальными предпринимателями, выполняющими работы и оказывающими платные услуги непосредственно населению требования, установленные п. 3 и 4 настоящей статьи, по оформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур, считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы».

Согласно общему правилу ст. 493 ГК РФ «…договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара». Вследствие этого покупка контрафактных экземпляров произведенная в целях самозащиты авторских прав должна быть подтверждена кассовым или товарным чеком либо иным документом, подтверждающим оплату подобных контрафактных товаров.

Применение видеосъемки для фиксации факта распространения контрафактного товара является соразмерным и допустимым способом самозащиты нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав правообладателя, что подтверждает и судебная практика[131].

Присуждение к исполнению обязанности в натуре, нередко именуемое в литературе еще реальным исполнением, как самостоятельный способ защиты гражданских прав характеризуется тем, что «нарушитель по требованию потерпевшего должен реально выполнить действия, которые он обязан совершить в силу обязательства, связывающего стороны. Исполнение обязанности в натуре обычно противопоставляется выплате денежной компенсации»[132]. Данный способ используется для защиты нарушенных или оспоренных авторских прав, в частности, в том случае, когда необходимо передать правообладателю экземпляры контрафактных произведений или выполнить условия заключенного договора, к примеру, издать перевод произведения в соответствии с условиями договора, заключенного между переводчиком и издательством[133].

Такой способ защиты, как компенсация морального вреда, заключается в возложении на нарушителя обязанности по выплате потерпевшему денежной компенсации за физические или нравственные страдания[134]. Ее основания и размер определяются в соответствии со ст. 151 и 1099-1101 ГК РФ. «Применение данного способа защиты ограничивается двумя основными обстоятельствами. Во-первых, требования о компенсации морального вреда могут быть заявлены только конкретными гражданами, т. к. юридические лица физических или нравственных страданий испытывать не могут. Во-вторых, нарушенные права должны носить, по общему правилу, личный неимущественный характер. При нарушении других субъективных гражданских прав возможность компенсации морального вреда должна быть прямо указана в законе»[135].

Изменение или прекращение правоотношения в качестве способа защиты любых гражданских, в т. ч. авторских прав, обычно выражается в принятии судебного акта об изменении или расторжении гражданско-правового договора. Заинтересованное лицо, права которого находятся под угрозой или уже нарушены, может добиться изменения своего правового положения в результате предъявления иска об изменении или прекращении гражданско-правового договора[136].

Способ защиты авторских прав в виде возмещения убытков применяется путем предъявления соответствующего иска к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб. Этот способ защиты может носить самостоятельный характер или использоваться в сочетании с другими способами защиты, например о признании ответчика нарушителем исключительного права, поскольку для взыскания убытков необходимо установить факт нарушения именно такого права. Следует также подчеркнуть, что способ защиты в виде возмещения убытков является универсальной и всеобщей гражданско-правовой санкцией, подлежащей применению и в случаях, когда отсутствует прямое указание закона об этом[137].

Пп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ предусмотрено «…предъявление… требования о возмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности… без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в т. ч. нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное ст. 1245, п. 3 ст. 1263… настоящего Кодекса».

Таким образом, возмещение убытков закон связывает с так называемым бездоговорным использованием произведения, поскольку при наличии договорных отношений подлежат применению соответствующие общие нормы об обязательствах[138]. Следовательно, законодатель считает, что нарушение исключительного права есть деликт, но ссылка на нормы гл. 59 ГК РФ все-таки отсутствует[139].

Нарушение исключительного права действительно есть деликт, поскольку в данном случае внедоговорное обязательство возникает вопреки воле его участников и правообладателю причиняется вред[140]. Обязательство вследствие причинения вреда включает в себя ответственность за причиненный вред. Закон, определяя основания и условия возникновения деликтного обязательства, одновременно решает вопрос о возникновении ответственности за вред[141]. Порядок возмещения внедоговорного вреда определен гл. 59 ГК РФ.

Предусматривая применение мер ответственности за причиненный вред, закон исходит из принципа генерального деликта, в соответствии с которым причинение вреда одним лицом другому само по себе является основанием возникновения обязанности возместить причиненный вред. Принцип генерального деликта в российском законодательстве выражен в п. 1 ст. 1064 ГК РФ, в соответствии с которым вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред[142].

Условия возникновения деликтного обязательства и условия ответственности за причиненный вред совпадают[143]. Законом определены в качестве общих условий «генерального деликта»:

– противоправность поведения причинителя вреда;

– наличие причинной связи между его противоправным поведением и вредом;

– наличие вины[144].

Указанные условия входят в предмет доказывания при защите нарушенных или оспоренных прав.

«Наряду с генеральным деликтом, определяющим общие условия ответственности за вред, закон предусматривает ряд особых случаев, к каждому из которых применяются специальные правила, образующие специальные деликты»[145]. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает применение ответственности.

В юридической науке существует мнение, что требование о возмещении убытков в отношении нарушения личных неимущественных прав может быть предъявлено лишь сугубо теоретически, поскольку в этом случае практически невозможно обосновать факт возникновения имущественных потерь[146]. Данное мнение, на наш взгляд, представляется ошибочным, контраргументы на это мнение будут приведены в § 2 гл. III настоящего исследования.

Понятие и два вида убытков в императивной форме регламентированы в п. 2 ст. 15 ГК РФ, в соответствии с которым «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)».

По мнению профессора О. А. Городова, «определение точного размера убытков, причиненных действиями, влекущими нарушение прав, обычно вызывает на практике значительные трудности. Этому в немалой степени способствуют особенности рынка исключительных прав и вероятностный характер суммы, которую правообладатель объекта права мог бы получить при отсутствии правонарушения, заключив, например, договор с потенциальным нарушителем. Дело осложняет и то, что меры гражданско-правовой ответственности в форме взыскания убытков или возмещения вреда применяются только при наличии причинно-следственной связи между противоправным действием (бездействием) нарушителя и возникшими убытками (вредом)»[147].

В авторско-правовой сфере упущенная выгода обычно состоит в неполучении автором вознаграждения, размер которого сложно определить и доказать. Поэтому на практике правообладатели чаще предъявляют иски о взыскании компенсации вместо возмещения убытков. При этом компенсация взыскивается судом при установлении лишь самого факта правонарушения: в размере от 10 тыс. рублей до 5 млн рублей, определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Не случайно взыскание компенсации как способ защиты является самым распространенным способом. Его избирает большинство правообладателей.

В силу ст. 1290 ГК РФ «ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионному договору ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику».

Таким образом, подлежащий возмещению по ст. 1290 ГК РФ размер реального ущерба выступает лишь контрольной величиной, а не суммой возмещаемого реального ущерба[148].

Конец ознакомительного фрагмента.