Глава 2
Как выбрать и проверить контрагента
Выбор и проверка контрагента являются очень важным делом на стадии заключения договора. Представим себе такую ситуацию. Ваша компания решила построить торговый центр. Она провела конкурс и заключила договор с генподрядной организацией, но оказалось, что в вышеуказанной организации работает только один сотрудник, который не может выполнить многомиллионный контракт. В результате договорные обязательства не были выполнены в установленные сроки и с надлежащим качеством.
Таким образом, вопрос выбора и проверки контрагента должен играть главную роль для компаний, заключающих договоры.
2.1. Откуда приходят контрагенты
В Гражданском кодексе РФ не установлены критерии поиска контрагентов.
Так, согласно ст. 435 ГК РФ одна сторона должна направить другой оферту. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.
Вторая же сторона должна, согласно ст. 438 ГК РФ, акцептовать оферту. Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.
Следует отметить, что сегодня очень распространены электронные оферты, например, когда контрагент направляет электронное письмо, мейл, предложение каких-нибудь товаров и услуг. Также сегодня распространены скидочные программы.
Найти контрагента можно, если прийти в магазин. Например, вашей компании требуется приобрести канцтовары. Проще всего это сделать в специализированном канцелярском магазине.
Но из норм Гражданского кодекса РФ все-таки не понятно, откуда должен появиться контрагент.
Например, вашей компании требуется сделать свой веб-сайт. Где можно найти контрагентов? Их можно искать в сети Интернет, а можно по телефонному справочнику обзвонить компании, которые занимаются веб-дизайном.
Представим себе еще одну ситуацию. Ваша компания занимается производством продуктов питания и ежегодно участвует в товарной выставке. Так вот, выставка является хорошей платформой для заключения договоров.
В некоторых случаях, чтобы найти контрагента, целесообразно провести конкурс или аукцион. Так, вы планируете оснастить ваш автопарк навигационной системой ГЛОНАСС, при этом заключив многомиллионный договор. Но вам необходимо выбрать, во-первых, компанию, которая занимается поставкой таких систем, а во-вторых, компанию, которая может предложить наилучшую цену и качество услуг. Но конкурс накладывает на заказчика определенные обязательства. Так, согласно ст. 1057 ГК РФ лицо, объявившее публично о выплате денежного вознаграждения или выдаче иной награды (о выплате награды) за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов (публичный конкурс), должно выплатить (выдать) обусловленную награду тому, кто в соответствии с условиями проведения конкурса признан его победителем.
Несколько отличен от конкурса аукцион. При проведении аукциона для заказчика главным критерием выбора контрагента является цена.
Законодательный порядок проведения конкурсов и аукционов установлен в ст. 447 ГК РФ.
Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.
Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.
Обратите внимание! Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.
Кроме того, сегодня очень распространены электронные торги. Контрагента можно найти на электронной площадке.
Минэкономразвития России в Письме от 21.07.2010 № Д22–1174 определило следующих операторов электронных площадок:
• ОАО «Единая электронная торговая площадка» – https://www.roseltorg.ru/
• ЗАО «ММВБ – Информационные технологи – http://moex.com/
• ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан» – http://www.zakazrf.ru/
• ЗАО «Сбербанк – Автоматизированная Система Торгов» – http://www.sberbank-ast.ru/;
• ООО «Индексное агентство РТС» – http://www.rts-tender.ru/ [2]. Таким образом, способов найти контрагента большое множество. Дадим несколько советов.
1. Проводите проверку контрагента перед заключением договора.
2. Отдавайте предпочтение контрагентам с наличием рекомендаций, имеющих опыт работы.
3. Если вам нужно приобрести какой-то небольшой товар, то в этом случае нет необходимости проводить конкурс или аукцион, достаточно приобрести товар в обычном магазине. Если речь идет о крупных сделках, то контрагента, который способен выполнить работу или услугу с надлежащим качеством, можно выбрать, используя тендерные процедуры.
2.2. Как провести конкурс или аукцион
Начинать какое-либо дело всегда нужно с идеи. Это касается и проведения конкурса или аукциона по выбору поставщика. Сначала нужно решить, зачем вам проводить тендер. Например, если вам необходимо купить пять пачек бумаги, то его проведение не обязательно. Но если у вас есть ряд поставщиков и вам нужно выбрать лучшего для того, чтобы, например, разработать программное обеспечение, то смысл в проведении конкурса или аукциона есть.
В законодательстве РФ не установлен четкий механизм проведения тендерных процедур для коммерческих организаций.
Вместе с тем ст. 448 ГК РФ регламентирует отдельные моменты проведения торгов.
Так, аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми.
В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.
Поэтому необходимо сразу определиться, будут у вас открытые или закрытые торги.
Еще один вопрос, урегулированный законодательством, – это вопрос извещения о проведении торгов. Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.
Более подробно механизм проведения тендеров установлен в ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Необходимо отметить, что закон распространяется только на госзакупки, но механизм поиска контрагентов путем проведения тендеров может быть заимствован из данного Закона.
Согласно ст. 24 Закона конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.
Рассмотрим отличие различных тендерных процедур (табл. 7).
Таблица 7. Различие тендерных процедур
1. Итак, сначала заказчик выбирает способ определения поставщика, будет он производить запрос котировок, аукцион или же конкурс.
2. Потом заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки:
• соответствие требованиям, установленным согласно законодательству Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки;
• правомочность участника закупки заключать контракт;
• непроведение ликвидации участника закупки;
• неприостановление деятельности участника закупки;
• отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджетную систему Российской Федерации;
• отсутствие судимости у участника закупки – физического лица либо у руководителя;
• обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты;
• отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.
3. Заказчик подготавливает тендерную документацию, в которой описывает свои требования к проведению закупки.
Обратите внимание! Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки.
4. Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе. Он также вправе опубликовать извещение о проведении открытого конкурса в любых средствах массовой информации или разместить это извещение на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
В извещении целесообразно указать:
• наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, ответственное должностное лицо заказчика, специализированной организации;
• условия контракта;
• ограничение участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленное в соответствии с настоящим Федеральным законом;
• используемый способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя);
• срок, место и порядок подачи заявок участников закупки;
• размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом);
• размер обеспечения исполнения контракта.
5. После этого разрабатывается конкурсная документация.
6. При проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. Однако данное условие при проведении тендеров коммерческими организациями является необязательным.
7. Заявки на участие в открытом конкурсе предоставляются по форме и в порядке, которые указаны в конкурсной документации. Эти заявки собирает заказчик.
8. В определенное время комиссия вскрывает конверты с заявками. Для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:
• цена контракта;
• расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;
• качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;
• квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. Для оценки заявок на аукцион основным критерием заключения договора является цена.
Срок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе не может превышать двадцать дней с даты вскрытия конвертов с такими заявками.
9. На основании рассмотренных заявок принимается решение о признании победителя.
Результаты рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки таких заявок, в котором должна содержаться следующая информация:
• место, дата, время проведения рассмотрения и оценки таких заявок;
• информация об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были рассмотрены;
• информация об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были отклонены;
• решение каждого члена комиссии об отклонении заявок на участие в конкурсе;
• порядок оценки заявок на участие в конкурсе;
• присвоенные заявкам на участие в конкурсе значения по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе;
• принятое на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе решение о присвоении таким заявкам порядковых номеров;
• наименования (для юридических лиц), фамилии, имена, отчества (при наличии) (для физических лиц), почтовые адреса участников конкурса, заявкам на участие в конкурсе которых присвоены первый и второй номера.
10. По результатам тендера контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе или аукционе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации.
1. Установите типовые правила проведения тендеров в вашей организации, а также участия в иных тендерах, например, на право заключения госконтракта.
2. Соблюдайте алгоритм проведения тендера, что позволит избежать судебных споров с участниками.
2.3. Заключение договора с единственным поставщиком
Представим себе ситуацию. Ваша компания приобретает офисное помещение. Необходимо заключить договоры энергоснабжения, водоотведения. Но на практике нельзя заключить договор с любой компанией. Поэтому приходится заключать договор с конкретной энергосбытовой компанией, являющейся единственным поставщиком. Следует сделать оговорку о том, что Закон № 44-ФЗ установил девять случаев, когда заказчик вправе проводить запрос предложений (ч. 2 ст. 83 Закона № 44-ФЗ). Например, такая процедура проводится при заключении договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком.
Согласно ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент – оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
По факту потребители не всегда могут изменить договор. Энергоснабжающие организации часто этим пользуются и включают, например, условия об авансовом безакцептном списании денежных средств.
В случае расчетов с единственным поставщиком рекомендуется обратить внимание на подобные нормы в договорах с единственными поставщиками.
Обратите внимание! При заключении договора энергоснабжения могут возникнуть проблемы с налогообложением.
Ранее практика ВАС РФ и окружных федеральных судов основывалась на том, что в расчет суммы задолженности по договору энергоснабжения дополнительно НДС не включается, поскольку предполагалось, что в тариф уже включен НДС. Это подтверждалось и выводами, сделанными в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.02.2011 № 12552/10 по делу № А33–16422/2009.
Однако впоследствии ВАС РФ изменил правоприменительную практику по данному вопросу. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 72 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы» отмечается следующее. Если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, предъявление ресурсоснабжающей организацией к уплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению[3].
Это важно для «упрощенцев», которые применяют УСН «доходы за минусом расходов».
Еще один пример, когда договор заключается с единственным поставщиком. Это происходит, когда «упрощенцу» требуются особые услуги. Например, он произвел транспортное средство. Для того чтобы его использовать, транспортное средство нужно сертифицировать. Сертификационных центров не так уж много, и, соответственно, можно заключить договор с единственным поставщиком. Аналогичное требование содержится в законодательстве и в отношении выбора единственного поставщика по госзакупкам. В соответствии с п. 24, 25 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчик вправе заключить контракт с единственным поставщиком по результатам признания процедуры закупки несостоявшейся только после согласования с соответствующим органом исполнительной власти.
1. Внимательно рассмотрите порядок расчетов с единственными поставщиками услуг: энергоснабжения, водоотведения.
2. Договор с единственным поставщиком можно заключить, если у вас нет выбора контрагентов, например, если вам требуются специфические услуги или работы.
2.4. Как проверить контрагента
Многие задают себе вопрос: а зачем вообще проверять контрагентов?
Представим себе такую ситуацию: вы отдали большую сумму денег неизвестному человеку – Остапу Бендеру – и никогда его больше не увидели. Такая же ситуация может возникнуть и в бизнесе. Вы перевели денежные средства неизвестному обществу с ограниченной ответственностью, а потом обнаружили, что такой компании вообще не существует. Кто виноват и что делать?
Конечно, виновата компания, которая не проверила контрагента.
Проверка контрагентов необходима самой компании, чтобы снизить гражданско-правовые и налоговые риски, а также может проводиться в рамках камеральной или выездной проверки налоговыми органами. В связи с высокой конкуренцией большинство компаний вынуждены идти навстречу своим клиентам и поставлять товар или оказывать услуги с отсрочкой платежа. Либо закупать дефицитный товар на условиях 100 %-ной предоплаты. Результатом такой работы может стать невыполненное обязательство со стороны вашего контрагента и, как следствие, возникновение проблемной задолженности. Проверяя контрагентов, можно уменьшить риски невозврата аванса, оплаченного контрагенту, невыполнения работ, а также судебные издержки. Кроме того, можно минимизировать налоговые риски невозмещения НДС, а также признания необоснованными затрат.
На практике соответствие критерию должной осмотрительности оказывает существенное влияние на право налогоплательщика уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС по расходам, относящимся к операциям с недобросовестным налогоплательщиком.
Проверка контрагента может состоять из следующих основных этапов:
1. Необходимо запросить у контрагента копии учредительных документов, заверенные подписью и печатью контрагента (устав, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет).
2. Важнейшим документом является выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (индивидуальных предпринимателей) либо ее заверенная копия. В выписке содержатся следующие сведения: ИНН, ОГРН, полное и сокращенное наименования, место нахождения, данные об исполнительном органе (директор, генеральный директор, управляющая компания), размер уставного капитала, состав участников и распределение их долей в уставном капитале (для ООО), все регистрационные действия, ранее совершенные в отношении контрагента. Рекомендуется запрашивать данные с небольшим сроком выдачи, не позднее месяца до дня совершения сделки.
3. В случае, если документы подписываются генеральным директором в соответствии с уставом, целесообразно запросить копию приказа о назначении на должность, если по доверенности, то копию доверенности. При этом необходимо проверить полномочия подписавшего лица. Если первичные документы будут подписываться главным бухгалтером, то нужно запросить копию приказа о назначении на должность главного бухгалтера. В случае если договор, первичные документы, счета-фактуры от имени контрагента будут подписываться иными лицами, то налогоплательщику, соответственно, необходимо получить также заверенные копии надлежащим образом оформленных доверенностей на данных лиц.
4. Если выполнение работ (услуг) подпадает под лицензируемые виды деятельности, то необходимо запросить копию лицензии.
5. Перепроверить данные о контрагенте (ИНН, юридический адрес, наименование компании) на сайте налоговой службы (www.nalog.ru).
6. При совершении крупных сделок целесообразно ознакомиться с балансом компании. Однако в соответствии с законодательством РФ компания может отказаться от предоставления данных баланса и отчета о прибылях и убытках. В качестве дополнительных сведений при заключении крупных сделок осуществляется проверка офиса компании, количества работников, наличия сертификатов и пр.
Насторожить компанию могут следующие факты, которые позволяют говорить о том, что компания не справится с выполнением договора:
• отсутствие в собственности или в аренде помещений, необходимых для ведения деятельности;
• отсутствие персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, складских помещений;
• несовпадение наименования организации и реквизитов с соответствующими реквизитами на сайте налоговой службы;
• отсутствие необходимых лицензий и рекомендуемых сертификатов, иных документов, подтверждающих качество продукции.
Кроме того, полезным будет проведение анализа судебной практики. Информация о судебных спорах контрагента позволит налогоплательщику получить представление о статусе, добросовестности контрагента, о возможном клейме недобросовестности, которое налоговыми органами негласно присвоено данному контрагенту. С судебной практикой можно ознакомиться в правовых справочных системах или на сайте арбитражного суда.
Обратите внимание! Налоговые органы считают, что направление запроса в инспекцию не свидетельствует о должной осмотрительности, особенно когда ответ не получен. Аналогичного мнения придерживается и суд. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 3 февраля 2010 № КА-А40/14569-09-2 суд указал, что поскольку налогоплательщик не проверил полномочия лица на подписание счетов-фактур, они не могут быть основанием для принятия НДС к вычету (постановление). А факт направления запроса не является обстоятельством, подтверждающим осмотрительность и осторожность налогоплательщика.
Данные меры должны проводиться только в комплексе, поскольку проверка, например, учредительных документов без полномочий подписывающих их лиц или без проверки необходимых лицензий не в полной мере обосновывает должную осмотрительность в выборе контрагента. И данный довод подтверждается судебными решениями. В Постановлении ФАС ЗСО от 11.03.2009 №Ф041251/2009 (1616-А67-41) суд отметил: полученные от контрагентов копии учредительных документов указывают лишь на факт регистрации предприятий. При этом налогоплательщик не представил доказательств того, что он предпринимал какие-либо действия, направленные на получение сведений о подтверждении полномочий лиц, с которыми велись переговоры по заключению сделок. По мнению суда, налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения с контрагентами.
Фактически информация о постановке контрагентов на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует их как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.
Таким образом, компания не только должна проявить должную осмотрительность для того, чтобы обезопасить свои средства от недобросовестных контрагентов, но и предоставить проверяющим органам доказательства проявления должной осмотрительности.
Налоговая инспекция проводит встречную проверку контрагентов как в рамках камеральной проверки, так и в рамках выездной проверки (п. 1 ст. 93.1 НК РФ).
Требование о представлении документов (информации) в порядке встречной проверки может быть направлено:
• контрагенту проверяемого налогоплательщика;
• иному лицу, которое располагает необходимыми для налоговиков документами (информацией) относительно деятельности налогоплательщика, в отношении которого проводится проверка (п. 1 ст. 93.1 НК РФ).
Основания встречной проверки могут быть различными: проверка обоснованности предоставления вычетов по НДС, признания расходов, реальность выполнения работ (услуг) и т. д.
В соответствии с имеющейся судебной практикой к оценочным критериям, которыми налоговые органы руководствуются при проведении проверки, относятся:
• отсутствие государственной регистрации компании в качестве юридического лица;
• отсутствие компании по адресам, указанным в учредительных документах;
• регистрация компании по адресу массовой регистрации;
• отсутствие подтверждения факта подачи документов лицами, указанными в качестве учредителей и руководителей организации;
• непредставление налоговой отчетности в налоговый орган либо сдача такой отчетности с нулевыми показателями;
• отсутствие ресурсов, необходимых для исполнения договорных обязательств.
Минфином в Письмах от 31.12.2008 № 03-02-07/2-231, от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177, от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340 был установлен перечень документов, которые могут являться достаточным подтверждением того, что налогоплательщик принял все необходимые меры по установлению добросовестности своего контрагента:
• копия свидетельства о постановке на налоговый учет;
Конец ознакомительного фрагмента.