Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости. Раздел I. Понятие и виды деяний, преступность которых исключается (С. В. Пархоменко, 2004)

Состояние теории уголовного права об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, общеизвестно – это многочисленные исследования различного уровня на протяжении не одной сотни лет; исследования, сопровождающие отечественное уголовное законодательство как минимум с момента принятия Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Среди них не только журнальные публикации, но и фундаментальные работы монографического, в том числе диссертационного, характера. Публикуемые, как правило, вслед за принятием того или иного нормативного акта уголовно-правового содержания, эти исследования носят преимущественно комментаторский характер и далеко не всегда поднимаются до уровня научных изысканий, в которых дается общее понятие ОИПД[2]. И, казалось бы, при отсутствии легального определения последних именно в теоретических разработках следует искать наиболее оптимальное определение понятия ОИПД. Дело, однако, в том, что само по себе такое определение мало что дает, а имеющиеся попытки в этом направлении, как показывает законодательный опыт, так и остаются попытками, интересующими в лучшем случае лишь ученых-теоретиков либо студентов, изучающих курс уголовного права. Вместе с тем понятие ОИПД уже устоялось и его содержание более или менее единообразно толкуется в теории и в законодательстве. Поэтому, не нарушая названную выше традицию, прежде чем спорить о понятиях, также обратимся к уголовному закону, оперируя понятием ОИПД. Стремление обнаружить логику законодательных решений в регламентации круга таких обстоятельств, как и отдельных из них, тем более необходимо, поскольку с момента кардинального реформирования уголовного законодательства в этом вопросе в 1996 г. до настоящего времени предпринята по сути единственная серьезная попытка дать общее определение понятия ОИПД[3].

1.1. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в истории отечественного уголовного законодательства

История развития общества и практика регулирования отношений между людьми посредством уголовного закона убедительно свидетельствуют о том, что условия-исключения, при которых преступное посягательство на охраняемые уголовным законом общественные отношения утрачивает преступный характер, достигают порой такого количества, что бывает трудно определить, где общее правило, а где – исключение[4]. Свойственно это и отечественному уголовному законодательству.

Можно предположить, что формирование законодательно определенных ОИПД исторически начиналось с легального определения такого из них, которое в современном уголовном праве называется «необходимая оборона»[5]. И это не случайно, поскольку право обороны от грозящей опасности, будучи естественным по своей сути, данным человеку самой природой, уходит корнями в глубокую древность. Одно из самых первых упоминаний о защите от нападения содержится в наиболее почитаемой в индуизме правовой кодификации – Законах Ману, составленных в Древней Индии одной из жреческих школ: «Убивающий, защищая самого себя, при охране жертвенных даров, при защите женщин и брахмана по закону не совершает греха». Законы разрешали убивать не колеблясь нападающего убийцу, «даже ребенка, престарелого или брахмана, весьма ученого в Веде» (п. 349, 350)[6]. Применительно к охране личного имущества данный вопрос затрагивался в Законах XII таблиц (451–449 гг. до н. э.), где, в частности, говорилось о том, что убийство считалось не наказуемым, если «совершавший в ночное время кражу убит на месте» (п. 12)[7]. Обороняющемуся разрешалось убить и дневного вора, оказавшего вооруженное сопротивление. Однако не мог быть убит тот вор, который приносил с собой оружие, но не пользовался им и не сопротивлялся. Если же он оказывал сопротивление, то «пусть потерпевший кричит, чтобы его услышали и сбежались на помощь». Это положение в известном смысле перекликается с существовавшей до принятия постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 октября 1956 г. практикой недопустимости обороны при наличии у обороняющегося возможности избежать посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

Римские мыслители высказывали тезис о том, что право обороны вытекает из самой природы вещей, что «силу отражать силой все законы и все права допускают».

Именно с необходимой обороны начинает формироваться институт легально определяемых ОИПД и в русском праве. Однако в силу того, что особенно в древнейшем его периоде становления и развития оно имело значительное сходство с правом древнегерманским и римским, право самозащиты входило в понятие мести, а потому эта эпоха не знала особых постановлений о праве обороны: когда обычное право предоставляло отдельному лицу и его семье наказать того, кто посягал на их права, если они не считали возможным поставить какие-либо пределы для его самоуправства, то, конечно, не могло быть и речи о регламентации обороны; только с попытками ограничения права мести начинают появляться отдельные постановления об обороне. По сведениям Н. С. Таганцева, первые упоминания о ней можно усмотреть в ст. 6 Договора Олега с греками (Договора Руси с Византией 911 г.)[8].

Достаточно совершенное нормативное закрепление необходимая оборона получает в первом кодексе русского феодального права – в Русской Правде, отдельные нормы которой, с одной стороны, дозволяли убить вора на месте преступления даже безотносительно его общественного положения, с другой – ст. 38 содержала оговорку: «…если вора держали до рассвета, то привести его на княжеский двор на суд. Но если вора убьют, а люди видели его связанным, то надо платить за него»[9]. Тем самым уже в это время регламентация права обороны сопровождается и одновременным ограничением самосуда.

Влияние норм Русской Правды об обороне от посягательства на развитие отечественного законодательства сказывалось вплоть до второй половины XVII в. Изначально фокусированные на охране только отношений собственности, эти нормы в последующем в качестве объекта защиты стали оговаривать жизнь собственника имущества. В частности, ст. 200, 201 Соборного Уложения 1649 г. санкционировали акт самообороны хозяина дома, на который осуществлялось посягательство, следствием чего было убийство кого-либо из нападавших, поскольку хозяин защищал себя и свое имущество. При этом оборона, приведшая к смертельному исходу или ранению, не влекла никаких последствий для обороняющегося, если он выполнял одно требование: сразу заявлял об этом в приказ или окольным людям. Разновидностью самообороны была и обязанность зависимых людей (холопов, крестьян) защищать господина при нападении на него или членов его семьи[10]. В последующем оборона стала допускаться в защиту прав обороняющихся и других лиц, в защиту жизни и здоровья, целомудрия женщин. При защите же имущества она допускалась даже в том случае, когда вор бежал, но был пойман хозяином и оказал сопротивление; она еще не ставилась в определенные рамки и допускалась вне зависимости от соразмерности нападению и своевременности. Последнее обстоятельство дает основание полагать, что постепенно регламентация необходимой обороны фактически стала включать в себя элементы такого ОИПД, как причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление.

Заметную роль в развитии такого ОИПД, как необходимая оборона, сыграл Воинский Артикул 1715 г., заметно ограничивший реализацию права на оборону и приблизивший ее регламентацию к современному звучанию. Артикул рассматривал оборону как исключительное право «нужного оборонения живота своего», т. е. жизни (арт. 156), и право убийства ночного вора, поскольку он «не для единой кражи, но чтобы и умертвить в дом ночью врывается (арт. 185)». Здесь уже достаточно четко просматривается требование о соразмерности обороны посягательству: если нападающий не был вооружен, то обороняющийся мог применить оружие только в том случае, если первый гораздо сильнее его и от него «смертный страх» (арт. 157) или, как гласил Морской Устав, «когда крепко станет нападать и смертно бить»[11]. В Толковании арт. 157 определенно формулировались такие условия правомерности обороны, как ее своевременность («Состоит нужное оборонение временем…») и цель защиты, а не мести («И тако смертное убивство из отмщения, нежели от оборонения учинил»); оговаривалась пониженная ответственность за превышение пределов обороны: «Ежели сыщется, что преступитель правил нужного оборонения преступил, и не так прилежно смотрел, то он, понеже в начале достойные притчины имел к нужному оборонению, не животом, но по разсуждению судейскому жестоко, тюрмою, штрафом денежным или шпицрутеном имеет быть наказан…»[12] Еще более ограничивалась оборона для военнослужащих в случае нападения на них начальника: «…тот живота лишен будет, кто в сердцах против своего начальника за оружие свое примется… ибо почтение генеральству всеконечно и весьма имеет ненарушимо быть». Можно, однако, предположить, что ограничения последнего рода являлись следствием нормативного закрепления такого ОИПД, как исполнение обязательного приказа. В Толковании арт. 29 Воинского Устава говорилось: «Ибо начальнику принадлежит повелевать, а подчиненному послушну быть. Оный имеет в том, что он приказал, оправдатся, а сей ответ дать, как он повеленное исправил». Примечательно, что суровой ответственности подвергались не только те, кто не исполнил приказ, но и те, кто имел всякое непристойное рассуждение об указах, которые ему даны от начальника (арт. 28, 29)[13].

Законодательство петровского периода характерно еще и тем, что в нем по существу впервые получило нормативное закрепление и такое ОИПД, как крайняя необходимость. И хотя первые упоминания об этом обстоятельстве встречаются еще в ст. 283 Соборного Уложении 1649 г. («А будет кто собаку убьет ручным боем, не из ружья бороняся от себя, и ему за ту собаку цены не платить, и в вину ему того не ставить»)[14], именно в Воинском Уставе можно увидеть более или менее современные элементы понимания крайней необходимости. Так, арт. 154 относит к смертоубийству только такие случаи, когда лишение жизни было сделано «без нужды и без смертного страха». В арт. 180, говоря об ответственности за истребление чужого имущества, Устав содержит оговорку: «разве по необходимой нужде востребуется и на то позволится». Еще более определенно это обстоятельство звучит в Толковании арт. 195: «Наказание воровства обыкновенно умаляется, или весьма оставляется, ежели кто из крайней голодной нужды (которую он доказать имеет) съестное или питейное, или иное что невеликой цены украдет»[15].

Несомненно более совершенное по сравнению с законодательством предшествующих периодов в плане регламентации ОИПД, законодательство петровских времен тем не менее было лишено необходимой строгости и последовательности в их закреплении. В нем не было общего понятия ни одного ОИПД, а нормативное закрепление отдельных из них носило четко выраженный казуальный характер, т. е. применительно либо к виду преступления, либо к ситуации, в которой оно совершалось. Однако, может быть, как раз этот «недостаток» делает жизненными нормы права, закрепляющие ОИПД, и это как раз то, чего недостает современному уголовному законодательству России?

Как отмечал Н. С. Таганцев, воззрения петровского законодательства не привились к нашему праву[16]. Сказанное в отношении необходимой обороны, это положение, на наш взгляд, было основано на явно ограничительном характере в этом вопросе Воинского Артикула 1715 г. Очевидно, что названные выше ограничения в реализации права обороны не только присутствуют в современном уголовном законодательстве России, но и получили в нем свое дальнейшее развитие. Между тем Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., основной источник уголовного законодательства первой половины XIX в., сделав определенный шаг назад в установлении таких ограничений, было, пожалуй, первой попыткой систематизированного нормативного закрепления ОИПД.

Несмотря на то, что подразделение отечественного уголовного права на Общую и Особенную части в современном понимании впервые имело место уже в XV томе Свода законов 1832 г., именно Уложение 1845 г., заимствовавшее ряд положений Свода, в наибольшей степени было схожим с современной систематизацией уголовного законодательства. В числе структурно обособленных обстоятельств, «при коих содеянное не вменяется в вину», в Уложении наряду с невинностью, малолетством, безумием и ошибкой назывались «принуждение от превосходящей непреодолимой силы» и «необходимость обороны». Если учесть, что в ст. 107 Уложения речь шла и о том, что «необходимость обороны признается также и в случае, когда застигнутый, при похищении или повреждении какого-либо имущества, преступник силою противился своему задержанию или прекращению начатого им похищения или повреждения»[17], то можно сделать вывод о том, что круг легально определяемых ОИПД дополнялся еще и задержанием преступника.

При нормативном закреплении «необходимой личной обороны» конкретно назывались не только характер возможных последствий применения силы нападающему (раны, увечья, смерть), но и охраняемые при этом блага (жизнь, здоровье, жительство и свобода обороняющегося, честь и целомудрие женщины). Во всех случаях, указанных в Уложении при определении обороны, она дозволялась «не только для собственной своей защиты, но и для защиты других, находящихся в таком же положении» (ст. 109). Вместе с тем реализация права на оборону ограничивалась существенной оговоркой: она допускалась «при невозможности прибегнуть к защите местного или ближайшего начальства». И это при наличии общего требования о том, что в каждом случае «обороняющийся обязан о всех обстоятельствах и последствиях своей необходимой обороны немедленно объявить соседним жителям, а при первой возможности и ближайшему начальству». При этом наказуемая несвоевременность обороны увязывалась только с конечным моментом нападения[18].

Уложение 1845 г., достаточно совершенно регламентируя непреодолимое принуждение в ст. 106[19], вместе с тем не знало в числе ОИПД такого более широкого в современном значении обстоятельства, как крайняя необходимость. Последняя упоминалась лишь в числе обстоятельств, уменьшающих вину и наказание: «Если он учинил сие преступление единственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию и работе» (п. 7 ст. 140).

Уложение 1845 г. интересно не только попыткой дать общее определение конкретных ОИПД, но и тем, что при этом обнаруживалось стремление дифференцировать ответственность за превышение пределов реализации отдельных из них. Наряду с общим невменением в вину содеянного при наличии названных выше обстоятельств, влекущем его ненаказуемость, эти же самые обстоятельства, во-первых, согласно ст. 140 Уложения, «в большей или меньшей мере уменьшали вину, а с тем вместе и строгость следующего за оную наказания», а во-вторых, вызывали снисхождение к виновному при совершении конкретных преступлений (предусмотренных, в частности, ст. 1467, 1493, 1663, 1664 Уложения). Тем самым уже в этом нормативно-правовом акте мы обнаруживаем аналог двойного учета превышения пределов ОИПД: не только на уровне норм Особенной, но и Общей части (п. «е», «ж» ст. 61, ст. 108, 114 УК). Само же по себе превышение пределов реализации ОИПД сопровождалось значительно меньшей ответственностью в сравнении с обычным преступлением и, например, при необходимой обороне влекло кратковременный арест, выговор в присутствии суда либо церковное покаяние (ст. 1938, 1942).

Несравненно более совершенным в технико-юридическом отношении и в плане отражения конкретных социально-экономических условий жизни закона, чем Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в том числе в редакции 1885 г.), является Уголовное Уложение 1903 г. Несмотря на то, что призванное усовершенствовать и унифицировать российское «материальное» уголовное право, «укрепить в народе чувство законности» Уложение так и не было до конца введено в действие в полном объеме, оно заслуживает особого внимания в части нормативного отражения интересующей нас проблемы.

Говоря о нормативном закреплении в Уложении 1903 г. ОИПД, следует прежде всего сказать о том, что в этом документе впервые было дано «чисто» формальное определение понятия преступления: «Преступным признается деяние, воспрещенное во время его учинения законом под страхом наказания» (ст. 1)[20]. Это принципиально важно, поскольку до этого момента в отечественном уголовном законодательстве легальное определение отдельных ОИПД никогда не имело своей отправной точки отсчета. Важно и то, что в Уложении 1903 г. между определением конкретных ОИПД («условий вменения и преступности деяния») и определением понятия преступления существовала не номинальная, а реальная зависимость; та логически предполагаемая связь, которая порой отсутствует и в современных уголовных кодексах.

В числе условий вменения и преступности деяния, регламентированных в отделении четвертом Уложения после вопросов наказания, наряду с «невменяемостью» и «невиновностью», малолетством и несовершеннолетием, излагались и такие, как исполнение закона, исполнение приказа по службе, необходимая оборона и незаконное принуждение или угроза. При этом Уложение 1903 г., как и Уложение 1845 г., проводило четкое структурное обособление условий, при которых деяние не «почитается преступным», от обстоятельств, устраняющих наказуемость (давность, помилование и прощение).

По кругу легально определяемых ОИПД Уложение 1903 г. привлекает внимание тем, что в нем впервые[21] в отечественном уголовном законодательстве регламентируется такое ОИПД, как исполнение закона («деяние, учиненное во исполнение закона»). Тем самым, хотя и в общей форме, законодательно закреплялось правовое основание для причинения вреда, предписываемое или разрешаемое иными нормативными актами; закрывался тот правовой вакуум, который, к сожалению, существует и в современном российском уголовном законодательстве.

Регламентация же других ОИПД в Уложении 1903 г. отличается своеобразной двойственностью. С одной стороны, мы наблюдаем появление ранее не известных законодательству общих норм, определяющих действенность того или иного обстоятельства (в частности, норм, определяющих признаки приказа, превышение пределов обороны), с другой – явное стремление законодателя уйти от присущей прежним актам уголовно-правового характера казуальности (конкретности) при определении того или иного обстоятельства. Как и прежде, оставляя открытым вопрос об ответственности лица, отдавшего приказ, ст. 44 Уложения четко формулирует требование непреступности деяния лица, его исполнившего: «если приказ не предписывал явно преступного». Провозглашая непреступность деяния, учиненного при необходимости обороны и называя при этом в качестве ее (обороны) основания «незаконное посягательство», Уложение впервые в отечественной законодательной практике отходит от казуальности и в описании охраняемых при обороне благ, и конкретных жизненных ситуаций, в которых реализуется оборона: теперь уже речь идет о таких понятных только законодателю явлениях, как «личные или имущественные блага самого защищавшегося или другого лица» (ст. 45). Правда, можно предположить, что эти блага конкретизируются в ст. 46 Уложения (собственная жизнь или жизнь другого лица, здоровье, свобода, целомудрие или иное личное или имущественное благо), и эта статья применима к необходимой обороне. Однако содержащееся в ст. 46 Уложения требование по поводу «неотвратимости угрозы, незаконного принуждения или иной причины другим средством», равно как и требование о наличии «достаточного основания считать причиняемый вред маловажным сравнительно с охраняемым благом», делают это предположение сомнительным. Здесь более уместно говорить о состоянии крайней необходимости или принуждения. И в этой связи представляется, что Уложение 1903 г. заметно уступает регламентации названных ОИПД в Уложении 1845 г.

К сожалению, не было уделено должного внимания в Уложении 1903 г. и вопросу о превышении пределов реализации отдельных ОИПД. По существу, его решение исчерпывалось положением ст. 45 о том, что «превышение пределов обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только в случаях, особо законом указанных». Однако отыскать такие случаи в нормативном материале Уложения, вступившем в силу, было крайне затруднительно. И, хотя действие Уголовного Уложения 1903 г. в целом ряде случаев дополнялось действием ранее принятых актов (в частности, Уставом уголовного судопроизводства и Уставом о наказаниях, налагаемых мировыми судьями 1864 г.), с точки зрения «материального» уголовного права этот вопрос оставался открытым.

Принятое накануне коренных социально-экономических и политических преобразований в России, Уголовное Уложение 1903 г. не могло не испытывать на себе их влияние, особенно в вопросе введения его в действие. Однако даже этот нормативный акт при всей неполноте его фактической реализации был более совершенным в сравнении с тем, который пришел ему на смену после октября 1917 г.

Уголовное право, имеющее своей задачей только «борьбу с нарушителями складывающихся новых условий общежития в переходный период диктатуры пролетариата», вполне естественно не могло приспособить для своих целей «кодексы пережитой эпохи и должно было сдать их в архив истории»[22]. Результатом такой исходной установки в создании первого в советской России систематизированного нормативного акта уголовно-правового характера стало то, что Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. содержали только одно нормативное установление, касающееся ОИПД: «Не применяется наказание к совершившему насилие над личностью нападающего, если это насилие явилось в данных условиях необходимым средством отражения нападения или средством защиты от насилия над его или других личностью, и если совершенное насилие не превышает мер необходимой обороны» (ст. 15)[23]. Регламентируя только одно из ОИПД, известных дореволюционному уголовному законодательству, и только в части насилия над личностью, Руководящие начала решение и этого вопроса формулировкой «не применяется наказание» перевели из сферы законодательной в сферу применения права.

Результатом перехода «на мирную работу по восстановлению народного хозяйства» стало принятие и введение в действие первого УК РСФСР 1922 г., в котором достаточно определенно наметилась тенденция к восстановлению в отечественном уголовном законодательстве института ОИПД. И дело даже не в том, что более юридически корректной и менее идеологизированной стала формулировка в законе необходимой обороны и расширились объекты защиты («личность или права обороняющегося или других лиц»), а в том, что отечественный законодатель предпринял попытку восстановить легальный статус и других ОИПД. По-прежнему, не употребляя самого понятия крайней необходимости, законодатель фактически регламентировал именно ее вслед за необходимой обороной в ст. 20: «Не подлежит наказанию уголовно-наказуемое деяние, совершенное для спасения жизни, здоровья или иного личного или имущественного блага своего или другого лица от опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если причиненный при этом вред является менее важным по сравнению с охраненным благом»[24]. Более того, регламентируя вопросы применения наказания в ст. 25, законодатель, во-первых, вновь косвенно «вспомнил» крайнюю необходимость («совершено ли преступление в состоянии голода и нужды или нет»), а во-вторых, указал на такое обстоятельство, как совершение преступления «под влиянием угроз и принуждения другого лица».

УК РСФСР 1922 г. привлекает внимание еще и тем, что в нем вообще впервые в отечественном уголовном законодательстве было регламентировано такое ОИПД, как согласие потерпевшего. В примечании к ст. 143.6 говорилось: «Убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания, не карается»[25]. В этом УК также впервые законодательно был решен вопрос об уголовно-правовых последствиях превышения пределов не только необходимой обороны, но и задержания преступника[26]. Уголовная ответственность за превышение пределов реализации этих обстоятельств наступала одинаковая: за убийство – до одного года лишения свободы; за тяжкое телесное повреждение – до одного года лишения свободы или принудительных работ (ст. 145, 152). Наряду с этим в Особенной части УК РСФСР 1922 г. предусматривалось правило, согласно которому «насилие над личностью, если оно вызвано равным или более тяжким насилием, приравнивается к необходимой обороне» (ст. 158). И это положение при отсутствии законодательно определенного понятия превышения пределов необходимой обороны фактически ограничивало пределы обороны, увязывая ее лишь с причинением посягающему вреда меньшего, чем исходил от него.

В сравнении с УК РСФСР 1922 г. Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г., объединив регламентацию необходимой обороны и крайней необходимости в одну статью (9.2), дополнили перечень объектов обороны указанием на «советскую власть и революционный порядок»[27], а также заменили в крайней необходимости формулировку «охраненным благом» на формулировку «предупрежденным вредом». При этом с сохранением интересующего нас перечня обстоятельств, подлежащих учету при определении наказания, ст. 32.2 Основных начал более определенно, в отличие от УК РСФСР 1922 г., высказалась о порядке их учета: их наличие в числе прочих обстоятельств влекло определение судом более мягкой меры социальной защиты[28].

К сожалению, сдержанное отношение к регламентации ОИПД, проявившееся в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г., имело свое продолжение в УК РСФСР редакции 1926 г. Впервые законодательно определив понятие «явной малозначительности действия» посредством формулировки «не является преступлением» в примечании к ст. 6, этот УК не только не развил законодательную регламентацию ОИПД, но сделал значительный шаг назад в сравнении с УК РСФСР 1922 г. Неизменным здесь осталось, пожалуй, только одно: регламентация необходимой обороны и крайней необходимости в Общей части УК (хотя и в одной статье, как это имело место в Основных началах) и упоминание об ОИПД в числе смягчающих, как это было предусмотрено в УК РСФСР 1922 г., УК РСФСР редакции 1926 г. уже не знал такого ОИПД, как согласие потерпевшего. В нем весьма ограниченно и поверхностно решался и вопрос о превышении пределов реализации ОИПД. Уголовная ответственность за превышение пределов необходимой обороны, выразившееся в убийстве, устанавливалась в одной и той же статье, что определяла ответственность за неосторожное убийство (ст. 139). При этом размер такой ответственности был увеличен с одного года до трех лет лишения свободы. Никаких иных установлений на этот счет, равно как и в отношении других обстоятельств, УК не предусматривал, за исключением ст. 144, устанавливающей ответственность за умышленное легкое телесное повреждение, нанесенное под влиянием внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного насилием над личностью или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего. И в таком состоянии отечественное уголовное законодательство об ОИПД действовало вплоть до 1958 г. – года принятия Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик.

В части интересующей нас проблемы Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик привлекают внимание несколькими, может быть, не столько содержательными, сколько формальными моментами.

Во-первых, в этом нормативно-правовом акте впервые в отечественном уголовном законодательстве легально определенные ОИПД получили свое легальное название. Не обособленные структурно и регламентированные в разделе втором «О преступлении», необходимая оборона стала действительно «необходимой обороной» (ст. 13), а то, что до этого в теории права подразумевалось под крайней необходимостью, – «крайней необходимостью». Согласно ст. 14 Основ, «не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но совершенное в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, угрожающей интересам Советского государства, общественным интересам, личности или правам данного лица или других граждан, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред»[29]. С формальной точки зрения, наряду с названными обстоятельствами, уже в этом нормативно-правовом акте к числу ОИПД можно было отнести не только малозначительность деяния (ч. 2 ст. 7 Основ), но и невменяемость (ст. 11 Основ).

Во-вторых, при определении необходимой обороны и крайней необходимости законодатель наконец-то четко сказал о том, что действия, совершенные при этих обстоятельствах, «не являются преступлениями». Напомним, что подобный подход ранее использовался законодателем только в отношении понятия малозначительности.

Хотя при определении понятия невменяемости использовалась иная формулировка – «не подлежит уголовной ответственности», – суть дела при этом не менялась: содеянное и в этом случае не являлось преступлением, поскольку при отсутствии признака вменяемости в числе обязательных признаков, характеризующих субъекта преступления, не было ни субъекта, ни состава преступления и указанной формулировкой законодатель лишь сместил акценты с непреступности деяния на его уголовно-правовые последствия.

В-третьих, регламентируя необходимую оборону, Основы, до этого впервые в отечественной законодательной практике определившие понятие превышения ее пределов (ч. 2 ст. 13), называют это же самое обстоятельство в числе тех, которые признаются смягчающими ответственность (п. 5 ст. 33). При этом речь идет именно о превышении пределов необходимой обороны, что впоследствии, в связи с принятием УК РСФСР 1960 г., отразившим факт превышения обороны еще и на уровне конкретных составов преступлений (ст. 105, 111), приводит к одновременному двойному учету превышения пределов необходимой обороны. Если такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях, специально предусмотренных уголовным законом, и перечень таких случаев является исчерпывающим, остается неясным, при каких условиях это же самое обстоятельство может влечь за собой еще и смягчение уголовной ответственности (п. 6 ст. 38 УК РСФСР 1960 г.)?

В числе смягчающих ответственность обстоятельств Основы называют и такое, как совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения (п. 3 ст. 33). Тем самым, принуждение легально так и остается в статусе только смягчающего ответственность, а не исключающего преступность деяния. Такое положение сохраняется и в УК РСФСР 1960 г. (п. 3 ст. 38), хотя на практике данное обстоятельство вплоть до 1997 г. учитывалось еще и через призму института крайней необходимости в рамках учения об объективной стороне преступления. И в этом качестве принуждение, особенно в такой своей разновидности, как непреодолимое физическое принуждение, исключало и преступность деяния, и уголовную ответственность за него. Как отмечалось в литературе того периода, «не может рассматриваться как уголовно-правовое деяние такое телодвижение человека, которое либо вообще не контролируется его сознанием, либо хотя и осознается, но не управляется сознанием. Лицо не подлежит уголовной ответственности, если оно “действует” под влиянием непреодолимой силы или физического принуждения»[30].

УК РСФСР 1960 г., принятый в развитие Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., добавил к нормативному материалу об ОИПД, пожалуй, только одно: определение конкретных случаев превышения пределов необходимой обороны в нормах Особенной части с жесткой увязкой их к конкретным уголовно-правовым последствиям. Убийство при превышении пределов необходимой обороны наказывалось лишением свободы на срок до двух лет или исправительными работами на срок до одного года (ст. 105)[31], а причинение тяжкого или менее тяжкого телесного повреждения – лишением свободы на срок до одного года или исправительными работами на тот же срок (ст. 111).

УК РСФСР 1960 г. не регламентировал никаких других ОИПД, кроме тех, которые были предусмотрены в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. Между тем в более чем тридцатилетний период действия этого УК в отечественной судебной практике к числу ОИПД относились и другие обстоятельства. Так, еще постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 23 октября 1956 г. было дано разъяснение о том, что по правилам необходимой обороны следует рассматривать и случаи причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление. Действительно же правовой основой для причинения вреда при задержании таких лиц стал п. 16 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за хулиганство», согласно которому «действия граждан, направленные на пресечение преступных посягательств и задержание преступника, являются в соответствии с законодательством Союза ССР и союзных республик правомерными и не влекут уголовной или иной ответственности, даже если этими действиями вынужденно был причинен вред преступнику»[32]. Поскольку «законодательство Союза ССР и союзных республик» в этой сфере было представлено в УК РСФСР 1960 г. ст. 13 (необходимая оборона), постольку названный Указ фактически приравнял институт задержания к институту необходимой обороны. В самом же УК РСФСР это законодательное решение так и не нашло своего отражения[33].

В отечественной судебной практике этого периода рассматривались и другие обстоятельства на предмет отнесения их к числу ОИПД: производственный (хозяйственный) риск – с учетом положений крайней необходимости или в силу своей общественной полезности; исполнение приказа – как правило, в силу отсутствия вины. Причем последнее обстоятельство рассматривалось не только в связи с исполнением, но и неисполнением приказа, например, в связи с применением ст. 239 УК РСФСР 1960 г.

Несмотря на то, что за период своего действия УК РСФСР 1960 г. претерпел многочисленные изменения и дополнения, в части регламентации ОИПД он был более чем стабилен. Если не считать незначительной корректировки санкции ст. 105 в 1982 г., то можно назвать только одно серьезное изменение в этом плане – изменение редакции ст. 13 Федеральным законом от 1 июля 1994 г. В новой редакции ст. 13 УК РСФСР 1960 г. гласила: «Каждый имеет право на защиту своих прав и законных интересов, прав и законных интересов другого лица, общества, государства от общественно опасного посягательства независимо от возможности избежать посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Правомерной является защита личности, прав и законных интересов обороняющегося, другого лица, общества и государства путем причинения любого вреда посягающему, если нападение было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. Защита от нападения, не сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с угрозой применения такого насилия, является правомерной, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, то есть умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства»[34].

В таком виде регламентация необходимой обороны в уголовном законе просуществовала чуть более двух лет. Нельзя, однако, не отметить в ней попытку кардинального реформирования данного института. Во-первых, российский законодатель, последовавший в этом вопросе за ч. 2 ст. 45 Конституции РФ 1993 г., впервые в отечественной законодательной практике словом «каждый» обратился непосредственно к потенциальному субъекту обороны, что принципиально важно с точки зрения информационного аспекта действия данного института. Во-вторых, впервые на законодательном уровне нашло свое отражение положение о том, что право на оборону может быть реализовано «независимо от возможности избежать посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти». Как мы помним, изначально в русском уголовном праве на этот счет действовала прямо противоположная норма и неиспользование указанной возможности приводило к признанию неправомерности обороны. Более того, такая практика имела место уже в советский период, и она не отличалась единообразием и последовательностью: если, например, в 1956 г. Пленум Верховного Суда СССР осуждал практику нижестоящих судов по привлечению к уголовной ответственности лиц, не использовавших возможность оставить место происшествия либо обратиться за помощью к органам власти или другим лицам, то уже гораздо позднее – в 1983 г. – этот же самый Пленум в обзоре по делам о необходимой обороне утверждал: «Правильный вывод о соблюдении пределов необходимой обороны в конечном счете зависит от ответа на вопрос, имел ли обвиняемый реальную возможность эффективно отразить общественно опасное посягательство иным способом с причинением посягающему меньшего вреда, чем причинил, а если имел, то почему не воспользовался такой возможностью»[35]. В-третьих, – и это особенно важно, – в новой редакции ст. 13 УК РСФСР 1960 г. российский законодатель предпринял попытку установить дифференцированный правовой режим необходимой обороны в зависимости от ценности охраняемого блага. Объявив правомерным причинение любого вреда посягающему на жизнь другого человека, он тем самым в отношении посягательства на это благо исключил действие института превышения пределов обороны. И эта часть рассматриваемого нововведения вызвала самые неоднозначные оценки со стороны научной общественности[36], не получила она широкого применения и на практике[37]. Несмотря на то, что закон по-прежнему не требовал жесткого соответствия обороны характеру и опасности посягательства, содержание ч. 2 ст. 13 УК вольно или невольно вызывало сомнение в принципиальной допустимости лишения жизни посягающего на менее значимые социальные блага, чем жизнь. Весьма неоднозначное толкование сопровождало и используемую в этой связи формулировку «нападение, сопряженное с насилием, опасным для жизни». Все эти сомнения привели к тому, что «беспредельная оборона» не нашла своего отражения в УК РФ 1996 г., в главном сохранившим традиционный подход к регламентации необходимой обороны. В-четвертых, наконец-то в самом уголовном законе был решен вопрос о субъективной стороне превышения пределов необходимой обороны: разрешая многолетнюю дискуссию, законодатель четко указал на умышленный характер таких действий.

Коренные преобразования социально-экономического и политического характера в России в конце 80-х – начале 90-х гг. прошлого столетия не могли не повлечь за собой и кардинальное реформирование уголовного законодательства. УК РФ 1996 г., ставший результатом многолетних творческих усилий научной юридической общественности, воплотил в себе не только предшествующий опыт отечественного уголовного законодательства и практики его применения, но и целый ряд прогрессивных идей зарубежного уголовного законодательства. Может быть в меньшей степени это отразилось на рассматриваемой нами проблеме, однако и в этом плане теперь уже действующий УК заслуживает внимания.

Два принципиальных момента в части регламентации ОИПД выгодно отличают УК РФ 1996 г. от прежнего уголовного законодательства: значительное расширение законодательно определенных ОИПД и структурное обособление их в рамках отдельной главы с одноименным названием «Обстоятельства, исключающие преступность деяния».

Помимо уже ставших традиционными необходимой обороны (ст. 37) и крайней необходимости (ст. 39), в гл. 8 УК предусмотрены: причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38), физическое или психическое принуждение (ст. 40), обоснованный риск (ст. 41) и исполнение приказа или распоряжения (ст. 42). Оставляя без внимания в данном случае характеристику каждого из названных обстоятельств, заметим, что в связи с принятием Федерального закона от 14 марта 2002 г. регламентация необходимой обороны претерпела изменения: законодатель в очередной раз предпринял попытку установить дифференцированный правовой режим необходимой обороны в зависимости от ценности охраняемого блага[38]. Думается, однако, что опыт реализации этой нормы в период 1994–1996 гг. остался без должного внимания законодателя. Не случайно отклики на эту законодательную новеллу на страницах юридических изданий были во многом созвучны тем, которые имели место после изменения редакции ст. 13 УК РСФСР 1960 г.[39]

УК РФ 1996 г. примечателен еще и тем, что вслед за расширением перечня ОИПД он более корректно по сравнению с прежним законодательством определил значение таких обстоятельств в качестве смягчающих наказание. Не превышение пределов их реализации, а нарушение условий правомерности отдельных из них, согласно ст. 61 УК, может обладать таким качеством. И это логично, поскольку перечень случаев уголовно наказуемого превышения пределов ОИПД носит исчерпывающий характер (ст. 108, 114 УК), и можно сожалеть только о том, что законодатель ограничил его лишь необходимой обороной и причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление.

Таким образом, краткий экскурс в историю отечественного уголовного законодательства об ОИПД позволяет сделать следующие выводы.

1. Исторически первым ОИПД в русском уголовном праве является необходимая оборона, законодательное определение которой изначально имело четко выраженный казуальный характер, отражающий и конкретные блага, подлежащие защите, и конкретные жизненные ситуации, в которых она могла осуществляться. К сожалению, стремление современного законодателя отражать в Особенной части уголовного закона наиболее типичные признаки того или иного варианта общественно опасного поведения распространилось и на регламентацию отдельных ОИПД, особенно тех из них, в реализации которых заинтересовано общество и государство (в частности, необходимой обороны). В результате этого нормы об ОИПД получили форму абстракций, зачастую непонятных не только потенциальным субъектам их реализации, но и правоприменителю. И это при том, что в современных условиях применение практически всех ОИПД сопровождается требованиями, нормативно не закрепленными, а известными лишь судебной практике и специалистам в области уголовного права.

2. Исторически сложилось так, что отражение ОИПД в отечественном уголовном законодательстве при общей тенденции к совершенствованию знало два периода, когда законодатель серьезно отступал от уже достигнутого уровня в этом вопросе: 1845–1903 гг. и 1922–1926 гг. При этом круг законодательно определенных ОИПД практически никогда не совпадал с более широким кругом обстоятельств, фактически учитываемых в этом значении в судебной практике либо через призму легальных ОИПД («через» необходимую оборону или крайнюю необходимость), либо с точки зрения общих начал уголовного права (вины, общественной полезности деяния и т. п.). Поэтому расширение перечня законодательно определенных ОИПД в УК РФ 1996 г. представляется обоснованным. Вместе с тем ОИПД, закрепленные в ст. 37–42 данного УК, не исчерпывают всего перечня обстоятельств, юридически исключающих преступность деяния (малозначительность, невменяемость, невиновность).

3. Существовавшая долгое время практика определения отдельных ОИПД лишь в нормах, регламентирующих конкретные виды преступлений, была дополнена закреплением ОИПД еще и в нормах Общей части тогда, когда такая часть получила структурное обособление в нормативно-правовом акте. Практически с этого же момента рассматриваемые обстоятельства получили поливариантное уголовно-правовое значение: одни из них действительно исключали преступность деяния, другие выступали только в качестве смягчающих наказание (ответственность), третьи – и в том, и в другом качестве одновременно. Последнее получило свое развитие уже в современном отечественном уголовном законодательстве.

1.2. Зарубежное уголовное законодательство об обстоятельствах, исключающих преступность деяния

Использование сравнительного метода в современных правовых исследованиях является объективной необходимостью, а не просто иллюстрацией осведомленности автора о состоянии соответствующих зарубежных законодательных аналогов[40]. Исходя из конкретного экономического и социально-политического состояния, имеющегося положительного опыта и традиций борьбы с преступностью в России, недопустимо слепое копирование зарубежного законодательства. Вместе с тем также недопустимо игнорировать зарубежный опыт борьбы с преступностью и зарубежное законодательство, как это имело место у нас в недалеком прошлом со ссылками на различного рода «измы»[41]. Как отмечал известный французский юрист Марк Ансель, изучение зарубежного опыта «открывает перед юристом новые горизонты, позволяет ему лучше узнать право своей страны, ибо специфические черты этого права особенно отчетливо выявляются в сравнении с другими системами. Сравнение способно вооружить юриста идеями и аргументами, которые нельзя получить даже при очень хорошем знании только собственного права»[42].

В связи с распадом СССР вследствие денонсации союзного договора от 1924 г. для многих российских исследователей-юристов стало правилом при анализе зарубежного законодательства обращать взор прежде всего на законодательство бывших союзных республик, которое, с одной стороны, вполне естественно сохранило присущую законодательству советского периода однотипность в решении вопросов об основаниях и принципах уголовной ответственности, об определении круга деяний, признаваемых преступными, видов и мер наказания за их совершение, а с другой – естественно приобрело особенности, обусловленные теперь уже спецификой самостоятельности республик как субъектов международного права[43]. Подобная двойственность отличает уголовное законодательство бывших союзных республик и в интересующем нас аспекте.

Большинство уголовных кодексов бывших субъектов СССР выделяют ОИПД в самостоятельную главу (УК Украины – в раздел) в разделе «Преступление». Исключением являются УК Эстонской Республики и Республики Казахстан, в которых рассматриваемые обстоятельства структурно не обособлены и регламентированы в общем перечне статей в разделе (в главе) «Преступление». При этом и в том, и в другом УК понятие ОИПД вообще не употребляется.

Примечателен и тот факт, что в УК бывших союзных республик при более или менее однообразном определении круга ОИПД, последние в отдельных из них называются «обстоятельствами, исключающими уголовную ответственность» (УК Литовской и Латвийской Республик), «обстоятельствами, устраняющими уголовный характер деяния» (УК Республики Молдова), «обстоятельствами, исключающими противоправность деяния», «обстоятельствами, исключающими и смягчающими вину» (гл. 8, 9 УК Грузии). При этом в числе последних наряду с различными видами невменяемости (возрастной, медицинской и ограниченной) и ошибкой предусмотрено исполнение приказа или распоряжения. В целом же понятие ОИПД характерно для большинства УК рассматриваемой группы. Именно оно присутствует и в Модельном УК[44].

Особый интерес в интересующем нас вопросе представляют УК Республики Узбекистан и Грузии. В первом из них в гл. 9 «Понятие и виды обстоятельств, исключающих преступность деяния» третьего раздела «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» содержится единственное в своем роде легальное определение ОИПД: «Исключающими преступность деяния признаются обстоятельства, при которых действие или бездействие, содержащие предусмотренные настоящим Кодексом признаки, не являются преступлениями ввиду отсутствия общественной опасности, противоправности или вины» (ст. 35)[45]. Правда, при регламентации отдельных обстоятельств, за исключением, пожалуй, малозначительности, узбекский законодатель четко не оговаривает, в силу отсутствия какого признака из числа названных то или иное обстоятельство носит исключительный характер. Не лишена противоречия и сама дефиниция ОИПД, потому что если действие или бездействие содержит признаки преступления, то в их число обязательно входит и такой, как вина. И этот вывод основан на определении понятия преступления, предусмотренного в этом же самом УК (ст. 14)[46].

Стремление узбекского законодателя к единообразному определению ОИПД, выраженное в законодательном их определении и исчерпывающем перечислении, к сожалению, сопровождается тем, что при описании оснований их реализации используются три хотя и взаимосвязанных, но различных понятия: противоправное посягательство (при необходимой обороне – ст. 37); деяние, причинившее вред правам и охраняемым законом интересам (при крайней необходимости и оправданном профессиональном или хозяйственном риске – ст. 38, 41); общественно опасное деяние (при причинении вреда при задержании – ст. 39). И если, согласно ст. 36 данного УК («Малозначительность деяния»), общественная опасность – это свойство только преступления, то логично сделать вывод о том, что основанием необходимой обороны могут выступать и не общественно опасные противоправные посягательства, а основанием причинения вреда при задержании – только преступные (общественно опасные) посягательства. И это при одинаковых видах и размерах уголовного наказания за превышение пределов необходимой обороны и мер задержания (ст. 100, 101).

Следует отметить, что в рассматриваемом вопросе отсутствует единообразие и в других УК бывших союзных республик. Например, в УК Украины, Азербайджанской Республики, Республики Таджикистан, Республики Беларусь, как и в УК РФ, основаниями реализации необходимой обороны и мер задержания выступают соответственно общественно опасное посягательство и преступление; в УК Латвийской Республики – нападение и преступное деяние; в УК Литовской Республики – опасное посягательство и преступное деяние; в УК Грузии, Эстонской Республики – противоправное посягательство и преступление. Это терминологическое разнообразие интересно еще и тем, что в целом ряде случаев виды и сроки наказания за превышение пределов названных обстоятельств, выразившееся в убийстве, унифицированы и максимально определены на уровне двух или трех лет лишения свободы (УК Грузии, Латвийской Республики, Украины, Республики Узбекистан).

По сравнению с УК Республики Узбекистан УК Грузии выгодно отличается именно последовательностью регламентации ОИПД. В основе отмеченной выше поливариантности в обозначении последних с распределением их на две самостоятельные главы лежит определение понятия преступления лишь через признаки противоправности и виновности деяния[47]. Поскольку же только названные признаки определяют преступление, выступающее основанием уголовной ответственности (ст. 7), постольку наименование одних обстоятельств «исключающими противоправность» (гл. 8), а других – «исключающими… вину» (гл. 9) в общем-то обоснованно, и можно только догадываться о том, почему и те, и другие грузинский законодатель не объединил общим названием «ОИПД». В данном случае логика прослеживается и в том, что обстоятельства, смягчающие вину, также помещенные в гл. 9 УК Грузии, никак не перекликаются (по крайней мере, с формальной точки зрения) с обстоятельствами, смягчающими ответственность, о которых идет речь применительно к назначению наказания; не перекликаются потому, что обстоятельства последнего вида конкретно вообще не называются в ст. 53, 54 УК Грузии. Вместе с тем следует заметить, что их открытый (а точнее – не определенный) перечень позволяет включать в их число и такие, которые фактически смягчают именно вину (например, обстоятельства, указанные в п. «д», «е» ст. 61 УК РФ) и вроде бы должны быть регламентированы в гл. 9 УК Грузии. Однако это невозможно, поскольку грузинский законодатель в самом УК, назвав гл. 9 «Обстоятельства, исключающие и смягчающие (курсив наш. – С. П.) вину», четко установил правовые последствия только для исключающих обстоятельств – для «невиновных деяний». И эти последствия почему-то выражаются в освобождении от уголовной ответственности, а не в ее исключении (ст. 38). К слову сказать, эта неточность присутствует и при характеристике обстоятельств, исключающих противоправность деяния, в названии ст. 32 УК Грузии.

При том, что вопрос о правовых последствиях поведения лица при ОИПД заслуживает особого внимания и будет рассмотрен ниже, заметим: если деяние не является противоправным и виновным, оно (в том числе и по мысли грузинского законодателя) не является и преступлением. Следовательно, в данном случае не возникает даже обязанность несения уголовной ответственности, а поэтому субъекта деяния не от чего и освобождать[48].

Уголовное законодательство бывших союзных республик об ОИПД не лишено оригинальности и в легальном определении круга таких обстоятельств.

Прежде всего следует обратить внимание на включение в число ОИПД в Модельном УК такого, как исполнение закона: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым законом интересам при совершении деяния, предписываемого или разрешаемого законодательством» (ст. 44). Не имеющая аналогов ни в одном УК, данная норма по существу выступает общим правовым основанием для издания норм, предписывающих или разрешающих причинять вред охраняемым законом интересам, т. е. собственно тех норм, которые закрепляют конкретные ОИПД. Поскольку в данном случае идет речь об исключении деяний из числа преступных, постольку можно предположить, что под словом «законодательство» подразумевается только уголовное законодательство. Очевидно и то, что сама по себе данная норма, без дополняющих ее «предписывающих» или «разрешающих» норм, не создает полноценной правовой базы для признания правомерным причинения вреда при тех или иных обстоятельствах, и с этой точки зрения, на наш взгляд, ее целесообразно было бы разместить в Модельном УК не в конце, а в начале главы об ОИПД.

По нашим сведениям, из двенадцати УК этой группы зарубежных источников уголовного законодательства только один предусматривает открытый перечень ОИПД – это УК Грузии, в котором вслед за перечислением обстоятельств, исключающих противоправность деяния в ст. 28–31, приводится ст. 32, согласно которой: «Не являются противоправными действия лица, совершившего предусмотренное настоящим Кодексом деяние при наличии иных обстоятельств, которые хотя в настоящем Кодексе прямо не упоминаются, но вполне удовлетворяют условиям правомерности этого деяния»[49]. Такое законодательное решение, с одной стороны, предоставляет широкие возможности правоприменителю в решении вопроса о преступности либо не преступности содеянного и право считать правомерным, например, лишение жизни с согласия потерпевшего. С другой – у правоприменителя такого права нет, поскольку на совершение подобного рода деяния содержится прямой запрет в ст. 110 УК Грузии, и остается надеяться, что об этом осведомлен субъект возможного преступления, так как осознание противоправности деяния, как уже отмечалось, является в данном случае обязательным элементом содержания вины.

УК бывших союзных республик едины с российским УК, пожалуй, только в наличии и в наименовании в них двух обстоятельств: необходимой обороны и крайней необходимости, т. е. собственно тех обстоятельств, которые еще в советский период из Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. «попали» в республиканские УК. Полное же совпадение с УК РФ в регламентации рассматриваемой проблемы мы наблюдаем только в УК Республики Таджикистан. Далеко не во всех УК находит свое отражение такое ОИПД, как физическое или психическое принуждение. Оно отсутствует в УК Грузии, Кыргызской, Азербайджанской, Эстонской, Латвийской и Литовской Республик, Республики Беларусь[50]. Не предусмотрено оно в числе ОИПД и в Модельном УК. Ряд УК наряду с регламентацией необходимой обороны предусматривает отдельно еще и мнимую оборону (например, УК Латвийской Республики, Украины), распространяя в одном случае правила уголовно-правовой ее оценки еще и на крайнюю необходимость, и задержание лица, совершившего преступление (УК Республики Беларусь). Используемое в последнем случае понятие «ошибки» (в наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния) (ст. 37) весьма отдаленно напоминает содержание этого же понятия в УК Грузии (ст. 36).

В УК Украины, Республик Казахстан и Беларусь в числе ОИПД предусмотрено такое, которое легально – на уровне уголовного закона – оправдывает возможность причинения вреда правоохраняемым интересам при «выполнении специального задания по предупреждению или раскрытию преступной деятельности организованной группы либо преступной организации» (ст. 43 УК Украины) или более того – при «осуществлении оперативно-розыскных мероприятий» по всем преступлениям, совершаемым группой лиц (ст. 34-1 УК Республики Казахстан), и даже в связи с «пребыванием среди соучастников» (ст. 38 УК Республики Беларусь). При этом требование к определенному соответствию (по правилам крайней необходимости) причиняемого в этой связи вреда совершаемым преступлениям содержится только в УК Республики Казахстан. Еще дальше в развитии этой идеи пошел эстонский законодатель, который из четырех законодательно определенных ОИПД предусмотрел такое, как «имитация преступлений» (наряду с необходимой обороной, задержанием преступника, крайней необходимостью). Согласно ст. 13.2 УК Эстонской Республики «не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но направленное на выявление преступления или личности преступника и совершенное лицом, уполномоченным компетентным государственным органом имитировать преступление»[51]. Подобное обстоятельство предусмотрено и в УК Литовской Республики (ст. 32 «Исполнение задания правоохранительной инстанции»). И это без каких-либо оговорок в отношении категорий выявляемых преступлений, при полном игнорировании такого общеизвестного системно-правового принципа криминализации деяния, как процессуальная возможность («осуществимость») его доказывания без провокации преступной деятельности[52].

УК Литовской Республики в качестве самостоятельных обстоятельств, «исключающих уголовную ответственность», предусматривает исполнение профессиональных обязанностей (ст. 30) и научный эксперимент (ст. 35). При этом последнее обстоятельство регламентируется наряду с оправданным профессиональным или хозяйственным риском (ст. 34).

В дополнение к сказанному заметим, что в УК Республики Узбекистан, в отличие от всех других УК рассматриваемой группы, перечень ОИПД дополняется таким, как малозначительность (ст. 36). Содержательная характеристика этого обстоятельства ничем не отличается от его определения в рамках соответствующих статей УК о понятии преступления. И если такое законодательное решение – результат стремления на законодательном уровне объединить все обстоятельства, юридически исключающие преступность деяния, то не совсем понятно, почему, например, на своем прежнем месте в структуре данного УК – в гл. 5 «Вина» – осталось невиновное причинение вреда (ст. 24), т. е. обстоятельство, исключительный характер которого обусловлен отсутствием одного из обязательных признаков преступления согласно ст. 14 этого же самого УК.

Существующие различия в круге обстоятельств, относимых тем или иным законодателем к числу исключающих преступность деяния, дополняются отсутствием единообразия в их определении и содержательной характеристике.

Как уже отмечалось, все УК бывших союзных республик называют в числе ОИПД необходимую оборону и крайнюю необходимость. Однако нормативный материал об этих обстоятельствах, и прежде всего о необходимой обороне, в отдельных УК обладает существенным своеобразием. Так, указанная выше поливариантность в определении основания обороны сопровождается многообразием в описании ее объектов, в качестве которых, в сравнении с УК РФ, дополнительно (или отдельно) называются «жизнь и здоровье» (ст. 36 УК Азербайджанской Республики, ст. 34 УК Республики Беларусь), «права предприятия, учреждения или организации» (ст. 13 УК Эстонской Республики), «жилище, собственность, земельный участок» (ст. 32 УК Республики Казахстан, ст. 28 УК Литовской Республики – без указания на земельный участок). В ст. 28 УК Грузии при характеристике объектов необходимой обороны используется одна общая формулировка: «свои или чужие правовые блага». Имея в виду опыт российского законодателя в этом вопросе, следует отметить, что ни в одном УК не предусмотрена дифференциация режима обороны в зависимости от ценности охраняемого блага. Вместе с тем в ст. 36 УК Украины нашли свое отражение не менее принципиальные вопросы действия института необходимой обороны: об уголовно-правовом значении «сильного душевного волнения» для оценки правомерности обороны[53], а также о возможности «применения оружия или любых других средств либо предметов для защиты от нападения вооруженного лица или нападения группы лиц, а также для предотвращения (курсив наш. – С. П.) противоправного насильственного проникновения в жилище либо другое помещение». В последнем случае превышение пределов необходимой обороны исключается «независимо от тяжести вреда, причиненного посягающему». Тем самым украинский законодатель, во-первых, «привязывает» регламентацию необходимой обороны к более или менее типичной жизненной ситуации и, во-вторых, допускает использование средств защиты в автономном режиме, т. е. решает те вопросы, которые в российской правоприменительной практике до настоящего времени вызывают трудности.

При регламентации необходимой обороны в двух УК специально оговариваются правила уголовно-правовой оценки умышленной провокации посягательства с целью нанесения вреда (ст. 37 УК Республики Узбекистан, ст. 40 УК Республики Таджикистан), т. е. те правила, которые в отечественной практике хотя и применяются, но лишь на уровне толкования уголовного закона.

Что касается нормативного материала о крайней необходимости, то здесь обращают на себя внимание два момента: во-первых, то, как определяется форма выражения поведения лица в состоянии крайней необходимости, и, во-вторых, определение размера вреда, с которым тот или иной законодатель связывает превышение пределов данного состояния.

В большинстве случаев превышением пределов крайней необходимости считается причинение вреда более значительного (большего), чем вреда предотвращенного. На первый взгляд, это означает, что причинение вреда равного тому, который предотвращается, является правомерным, тем более что в большинстве зарубежных УК рассматриваемой группы освещение этого вопроса предваряется указанием на явное несоответствие причиненного вреда характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых эта опасность устранялась. Следовательно, причиненный вред, равный вреду предотвращенному, не может одновременно быть явно ему не соответствующим. Однако сделанный выше вывод сохраняет свое значение только в отношении тех УК, в которых используется указание именно на более значительный вред (УК Украины, Республик Узбекистан, Беларусь). В тех же случаях, когда в рассматриваемом вопросе используется формулировка менее значительного вреда, причиненный вред не может быть равным вреду предотвращенному. И такого рода ситуации уже подпадают под превышение пределов крайней необходимости (УК Эстонской, Литовской и Латвийской Республик).

Очевидно, подобная по сути позиция в вопросе об определении пределов крайней необходимости присутствует и в УК Азербайджанской Республики, Республик Казахстан и Таджикистан, в которых используется формулировка равного или более значительного вреда[54]. Вместе с тем такого рода формулировка вряд ли удачна стилистически, так как, с одной стороны, недопущение причинения вреда, равного вреду предотвращаемому, как условие правомерности крайней необходимости избавляет от необходимости говорить о более значительном вреде. С другой – обозначение причиненного вреда только как более значительного, при том что фактически не допускается причинение и равного вреда, заставляет законодателей названных УК говорить и о равном вреде. В этой связи представляется наиболее правильным говорить просто о менее значительном вреде, раскрывая содержание последнего (если в этом есть необходимость) так, как это делается в УК Кыргызской Республики, в котором в ч. 1 ст. 37 «Крайняя необходимость» сначала речь идет о менее значительном вреде, а при определении превышения пределов крайней необходимости в ч. 2 – о причинении вреда равного или более значительного.

Оригинальную позицию в рассматриваемом вопросе занимает грузинский законодатель, который решение вопроса о правомерности крайней необходимости ставит в зависимость не от размера причиненного вреда, а от значимости блага, которому он (вред) причиняется: «…если блага, которым был причинен вред, были менее значительными, чем спасенные» (ст. 30 УК Грузии). Дело однако в том, что сами эти правовые блага в УК Грузии не называются и не ранжируются в зависимости от их ценности. Причем этот вопрос обходится стороной не только в рамках обсуждаемой проблемы, но и при определении задач, стоящих перед УК. Тем самым данный вопрос полностью «отдается на откуп» правоприменителю.

По нашему мнению, критической оценки заслуживает и другой аспект регламентации крайней необходимости в УК бывших союзных республик. Речь идет о том, что в отдельных из них поведение лица в данном состоянии характеризуется не как причинение вреда (как это имеет место в УК Украины, Азербайджанской, Кыргызской Республик, Республик Таджикистан, Казахстан), не через понятие деяния (УК Республик Молдова, Узбекистан, Литовской Республики), а только как действие (УК Грузии, Республики Беларусь, Латвийской, Эстонской Республик). Между тем хорошо известно, что именно крайняя необходимость относится к числу тех немногочисленных ОИПД, которые могут быть реализованы не только путем действия, но и бездействия.

В двух УК рассматриваемой группы традиционный нормативный материал о крайней необходимости дополняется указаниями «льготного» характера на уголовно-правовое значение сильного душевного волнения, вызванного угрожавшей опасностью и затрудняющего оценку соответствия причиненного вреда этой опасности (ст. 39 УК Украины), и наступления вреда в ситуации, когда «действия, совершенные с целью предотвращения опасности, не достигли своей цели и вред наступил, несмотря на усилия лица, добросовестно рассчитывавшего его предотвратить» (ст. 36 УК Республики Беларусь). Оба эти вопроса и особенно последний имеют важное значение и, к сожалению, в отечественной практике решаются лишь на правоприменительном уровне и порой не столь однозначно. В противоположность такому подходу литовский законодатель уделяет дополнительное внимание условиям, ограничивающим рамки правомерного поведения лица в состоянии крайней необходимости:

«Лицо, своими действиями создавшее опасную ситуацию, может опираться на положения о крайней необходимости лишь в том случае, если опасная ситуация была создана по неосторожности. Лицо не может оправдать неисполнение своих обязанностей пределами крайней необходимости, если оно по профессии, занимаемой должности или иным причинам обязано действовать в экстремальных условиях» (ч. 2, 3 ст. 31 УК Литовской Республики)[55].

Наибольшие расхождения в УК бывших союзных республик наблюдаются при обозначении иных обстоятельств. Так, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, присутствующее в числе ОИПД во всех УК, обозначается не только приведенной формулировкой (как это имеет место в УК Республик Беларусь и Таджикистан, Азербайджанской и Кыргызской Республик), но и «Причинением вреда при задержании лица, совершившего посягательство» (ст. 33 УК Республики Казахстан)[56], «Причинением вреда при задержании лица, совершившего общественно опасное посягательство» (ст. 39 Республики Узбекистан)[57], «Задержанием лица, совершившего преступление (ст. 38 УК Украины, ст. 29 УК Грузии)», «Задержанием лица, совершившего преступное деяние» (ст. 29 УК Литовской Республики), «Задержанием преступника» (ст. 13.1 УК Эстонской Республики), «Задержанием с причинением лицу вреда» (ст. 31 УК Латвийской Республики).

Приведенное терминологическое разнообразие по существу обозначает одно и то же явление – причинение вреда лицу, совершившему (или совершающему) преступление, при его задержании. И, например, из содержания ст. 31 УК Литовской Республики однозначно вытекает, что в данном случае речь идет не о любых лицах, как это следует из названия этой статьи, но именно о тех, которые совершили преступление.

Несомненно больший интерес привлекают другие моменты в регламентации рассматриваемого обстоятельства. В частности, представляется вполне обоснованным стремление некоторых законодателей легально определить круг лиц, имеющих «право на задержание», хотя более правильно, по-видимому, было и в этом вопросе говорить о праве на причинение вреда (ч. 3 ст. 33 УК Республики Казахстан, ч. 4 ст. 39 УК Республики Узбекистан, ч. 3 ст. 41 УК Республики Таджикистан, ч. 3 ст. 35 УК Республики Беларусь). В этом плане оригинальна и по названию, и по содержанию ст. 13.1 УК Эстонской Республики, предусматривающая в качестве ОИПД «Задержание преступника» не причинение вреда при задержании, а «действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но направленное на задержание»[58].

Два УК – Республик Узбекистан и Таджикистан – на законодательном уровне закрепляют и такие общеизвестные теоретические положения, что «при оценке правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего общественно опасное (преступление – УК Республики Таджикистан) деяние, учитываются его действия по избежанию задержания, силы и возможности задерживающего, его душевное состояние и другие обстоятельства, связанные с фактом задержания»[59]. А УК Литовской Республики легально определяет еще и правила конкуренции рассматриваемого обстоятельства с необходимой обороной: «В отношении лица, оказавшего сопротивление при задержании лица, совершившего преступное деяние, применяются правила необходимой обороны, предусмотренные статьей 28 настоящего Кодекса»[60].

Немало разноречий в УК бывших союзных республик наблюдается при регламентации и двух оставшихся из числа традиционных ОИПД: исполнения приказа или распоряжения и обоснованного риска. Многообразие их законодательных определений, наряду с отмеченной выше тенденцией в некоторых УК к «дроблению» данных обстоятельств на частные случаи проявления, в большинстве своем отражает общее состояние теории об ОИПД, истоки которого уходят еще в советский период отечественной науки уголовного права.

При том, что явно доминирующая в последние годы в советской литературе тенденция обозначать ситуации, связанные с риском, общим родовым понятием «обоснованные» находит свое отражение в большинстве зарубежных УК рассматриваемой группы, она перекликается с другой, когда стремление найти общее определение для риска, сводится к обозначению его в качестве «правомерного» (УК Грузии) или через такую формулировку, как «деяние, связанное с риском» (УК Украины). В двух УК риск определяется через такие видовые понятия, как «профессиональный или хозяйственный» (УК Литовской Республики и Республики Узбекистан)[61], и лишь в одном – только как «профессиональный» (УК Латвийской Республики). Однако во всех этих случаях характеристика риска дополняется указанием на его оправданность.

Практически во всех УК присутствует оговорка о подчиненности деяний, связанных с риском, достижению общественно (социально) полезной цели и зависимости их правовой оценки от возможного причинения вреда только тем отношениям (интересам, объектам), которые охраняются тем или иным УК. В последнем случае исключение представляет УК Республики Таджикистан, в ст. 41 которого речь идет об «охраняемых законом интересах», в то время как при определении понятия преступления – об «объектах, охраняемых настоящим Кодексом» (ст. 14)[62].

Более или менее единообразно в УК рассматриваемой группы решается и вопрос, связанный с определением круга благ, при заведомой угрозе которым риск признается необоснованным (неоправданным). В этой связи, как правило, речь идет об угрозе экологической катастрофы, общественного (стихийного) бедствия или жизни людей. Вместе с тем в последнем случае в качестве одного из показателей необоснованности риска называется угроза для жизни не только «многих людей», как это имеет место в ст. 41 УК РФ, но и для жизни «нескольких лиц» (ст. 33 УК Латвийской Республики), «других людей» (ст. 42 УК Украины), просто – угроза «гибели людей» (ст. 41 УК Республики Узбекистан, ст. 44 УК Республики Таджикистан, ст. 40 УК Кыргызской Республики). В этом вопросе присутствуют и такие крайности, как отсутствие вообще каких-либо указаний на необоснованность (неоправданность) риска (ст. 34 УК Литовской Республики, ст. 31 УК Грузии) либо указание на угрозу не только жизни, но и здоровью людей (ст. 35 УК Республики Казахстан). Правда в последнем случае в ст. 39 УК Республики Беларусь оценка обоснованности риска ставится в зависимость от согласия лица «на то, чтобы его жизнь или здоровье были поставлены в опасность»[63].

Узбекский законодатель дополняет регламентацию риска важным с точки зрения практики указанием на правовую оценку оправданного, но безуспешного риска: «При оправданном профессиональном или хозяйственном риске ответственность за причиненный вред не наступает и в том случае, если желаемый общественно-полезный результат не был достигнут и вред оказался более значительным, чем преследуемая общественно-полезная цель»[64].

Что касается законодательной регламентации такого ОИПД, как исполнение приказа или распоряжения, то в УК бывших союзных республик она привлекает двумя моментами: наименованием данного обстоятельства и решением вопроса об уголовной ответственности лица, отдавшего незаконный приказ или распоряжение.

Спектр законодательных определений рассматриваемого обстоятельства достаточно широк. Характерное для большинства УК название «исполнение приказа или распоряжения» дополняется такими названиями, как «исполнение приказа или иного распоряжения (иной обязанности») (ст. 39 УК Кыргызской Республики, ст. 40 УК Республики Узбекистан), «исполнение профессиональных обязанностей» и «исполнение законного приказа» (ст. 30, 33 УК Литовской Республики), «выполнение преступного приказа и преступного распоряжения» (ст. 34 УК Латвийской Республики). При этом в ряде случаев в тексте статей, регламентирующих рассматриваемое обстоятельство, присутствует указание еще и на исполнение «должностных обязанностей (обязанностей, предусмотренных должностью)», «указаний»; обращается внимание на процедурные моменты посредством таких формулировок, как «отданные в установленном (установленном законом) порядке».

Приведенное терминологическое разнообразие не принципиально, поскольку в большинстве своем оно в полной мере коррелирует с содержанием соответствующих статей. По этому параметру выгодно отличается ст. 41 УК Украины, в которой приводится единственное в своем роде легальное определение законности приказа или распоряжения: они являются законными, если «отданы соответствующим лицом в надлежащем порядке и в пределах его полномочий и по содержанию не противоречат действующему законодательству и не связаны с нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина»[65].

Весьма своеобразно в некоторых УК бывших союзных республик регламентируется уголовная ответственность за причинение вреда при исполнении незаконного приказа или распоряжения. Во всех УК этот вопрос вполне естественно решается (хотя и не единообразно) в отношении исполнителя таких приказов или распоряжений. Вместе с тем в четырех из одиннадцати УК без ответа остается вопрос об ответственности главного субъекта – лица, отдавшего незаконный приказ или распоряжение (УК Республики Узбекистан, Литовской, Латвийской, Кыргызской Республик). Можно предположить, что за этим не скрывается принципиальная позиция об исключении уголовной ответственности лица, отдавшего незаконный приказ или распоряжение, и оно подлежит ответственности в рамках соответствующих норм Особенной части УК. Однако это всего лишь предположение, поскольку никаких оговорок на этот счет в названных УК не приводится, а в одном из них лицо, исполнившее приказ или распоряжение, подлежит уголовной ответственности даже тогда, когда оно не сознавало их преступный характер и «его преступность не была очевидной» (ст. 34 УК Латвийской Республики).

В заключение краткого обзора уголовного законодательства бывших союзных республик обратим внимание на решение вопроса об уголовной ответственности за превышение пределов реализации ОИПД. Как правило, специально этот вопрос регламентируется только применительно к двум обстоятельствам: необходимой обороне и причинению вреда при задержании лица, совершившего преступление. При этом практически все зарубежные УК рассматриваемой группы предусматривают уголовную ответственность за убийство при превышении пределов необходимой обороны и с некоторыми исключениями – за убийство при превышении мер задержания[66]. Что же касается превышения пределов реализации названных обстоятельств, связанного с причинением вреда здоровью, то большинство УК предусматривают уголовную ответственность за причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью (в некоторых УК – телесных повреждений). В УК Украины, Республик Казахстан и Узбекистан уголовно наказуемым объявляется умышленное причинение только тяжкого вреда здоровью (тяжких телесных повреждений). В целом же ряде случаев рассматриваемый вопрос решается дифференцированно, когда за превышение пределов необходимой обороны уголовная ответственность наступает в связи с причинением тяжкого вреда здоровью, а за превышение мер задержания – в связи с причинением и тяжкого, и средней тяжести (в некоторых случаях – менее тяжкого) вреда здоровью (УК Республик Беларусь, Таджикистан, Азербайджанской Республики). Тем самым, на наш взгляд, обоснованно предъявляются более жесткие требования к реализации права на задержание, по сравнению с правом на необходимую оборону.

Своеобразно вопрос о превышении пределов реализации ОИПД решается в УК Литовской Республики. Нормативный материал по этому вопросу сосредоточен лишь в статьях Общей части УК и касается практически всех ОИПД. При этом факт превышения пределов реализации ОИПД одновременно может выступать и в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность (п. 8, 9 ст. 59 УК), и в качестве условия назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом (п. 5, 6 ст. 62 УК). Не менее оригинален в решении этого вопроса и УК Республики Молдова: за исключением физического или психического принуждения, ни одно ОИПД, из числа предусмотренных в этом УК, не сопровождается в соответствующих статьях Общей части (ст. 36–40) указанием даже на общий механизм наступления уголовной ответственности за превышение пределов их реализации, что можно объяснить, по-видимому, отказом молдавского законодателя от самого понятия превышения пределов[67].

Сравнительный анализ отечественного и зарубежного уголовного законодательства на предмет отражения в нем ОИПД уместно дополнить краткой характеристикой уголовного законодательства тех стран, которые и до, и после распада СССР являлись и являются зарубежными.

Повышенный интерес российской юридической общественности, проявленный к зарубежному уголовному законодательству при разработке УК РФ 1996 г., нашел в нем свое отражение при регламентации целого ряда норм и институтов (в частности, закрепляющих принципы и приоритеты уголовно-правового регулирования, виды наказаний, конкретные составы преступлений). Приходится, однако, констатировать, что этот интерес никак не коснулся положительного опыта зарубежного уголовного законодательства об ОИПД или, по крайней мере, этот опыт не нашел своего отражения в новом российском УК. А перенимать, на наш взгляд, было что, в том числе из уголовного законодательства стран бывшего так называемого «социалистического» лагеря.

При том, что зарубежные УК далеко не всегда имеют структуирование нормативного материала, аналогичное УК РФ, это обстоятельство не отразилось на том, что, например, в УК Республики Болгарии предусмотрены фактически те же ОИПД, что и в российском уголовном законодательстве. Не обособленные структурно в УК и не объединенные общим названием, это все те же – необходимая оборона, крайняя необходимость, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, оправданный хозяйственный риск и исполнение приказа. Привлекают внимание, однако, два момента: во-первых, описание каждого из названных обстоятельств с использованием формулировки «не является общественно опасным деяние…», что с точки зрения социально-правового значения ОИПД является более предпочтительным, чем формулировка «не является преступлением…», и, во-вторых, дифференцированное определение режимов необходимой обороны в зависимости от ценности охраняемого блага и конкретных ситуаций, в которых реализуется право на оборону. Последнее обстоятельство, на наш взгляд, выгодно отличает болгарский УК от неоднократных попыток усовершенствовать российский УК в этом вопросе. Согласно ч. 3 ст. 12 УК Республики Болгарии «независимо от характера и опасности защиты нет превышения пределов необходимой обороны, если: нападение совершено путем проникновения в жилище с использованием насилия или взлома; нападение не может быть отражено другим способом»[68].

Названное обстоятельство, в сочетании со структурной обособленностью ОИПД в отдельную главу, на наш взгляд, еще более последовательно отражено в другом европейском УК – Франции. В числе оснований «ненаступления уголовной ответственности или ее смягчения» (гл. 2 раздела 2 «Об уголовной ответственности») называются: психическое или нервно-психическое расстройство (ст. 122-1); воздействие силы или принуждения (ст. 122-2); ошибка в праве (ст. 122-3); действие, предписанное или разрешенное положениями закона или регламента (ст. 122-4); действие, вызванное необходимостью правомерной защиты (ст. 122-5, 122-6); защита в состоянии неминуемой опасности (ст. 122-7). Регламентация необходимой обороны в данном случае привлекает внимание не только названием этого ОИПД – «действие, вызванное необходимостью правомерной защиты», – в котором более точно расставляются акценты в ответе на вопрос, почему и для кого необходимая оборона является необходимой, но и дифференциацией режимов обороны в зависимости от ценности охраняемых благ. Здесь одна группа нормативных установлений регламентирует процесс «взаимодействия» обороняющегося с посягающим, когда речь идет об уже совершенном посягательстве на самого обороняющегося, других лиц, на отношения собственности; другая – регламентирует акт обороны в ситуации, когда посягательство еще не началось, но существует реальная угроза его осуществления. И наконец, специально оговаривается ситуация, связанная с так называемой беспредельной обороной: «Считается действующим в состоянии правомерной защиты тот, кто совершает действие: п. 1. С целью отразить проникновение, осуществляемое путем взлома, насилия или обмана, ночью в жилище; п. 2. С целью защитить себя от совершающих кражу или грабеж, сопряженных с применением насилия»[69].

В сравнении с российской законодательной и правоприменительной практикой, УК Франции решает и такой принципиальный для института необходимой обороны вопрос, как применение средств обороны в автономном режиме, т. е. в отсутствии обороняющегося в месте совершения посягательства. Согласно ч. 2 ст. 122-5: «Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое для пресечения (курсив наш. – С. П.) совершения преступления или проступка против собственности совершает необходимое действие по защите, за исключением умышленного убийства, если используемые средства защиты соответствуют тяжести преступного деяния». Этот УК примечателен еще и тем, что в числе ОИПД присутствует такое, как «действие, предписанное или разрешенное положениями закона или регламента». Как уже отмечалось при характеристике Модельного УК, именно данное обстоятельство создает общее правовое основание для причинения вреда правоохраняемым интересам. И именно такая норма, к сожалению, отсутствует в УК РФ.

В связи с рассмотрением вопроса о законодательной регламентации необходимой обороны не меньший интерес вызывает американское уголовное законодательство, которое в этом аспекте носит еще более детальный и дифференцированный характер. Так, например, в гл. 5 УК Пенсильвании (Свод законов Пенсильвании – титул 18) «Общие принципы оправдания» использование силы в целях защиты определяется, прежде всего, как оправдывающее обстоятельство: «Поведение, необходимое, как полагает исполнитель, для избежания вреда или зла, причиненного ему самому или другому лицу, будет считаться оправданным, если…» (§ 503). В сравнении с УК Франции (да и другими зарубежными УК), в данном случае специально регламентируются ситуации, связанные с использованием силы в целях самозащиты, в целях защиты других лиц, имущества. Немаловажно с точки зрения интересов обороняющегося и то, что определение правомерности использования силы осуществляется путем указания на конкретные случаи ее неправомерного использования. Согласно § 505 использование силы против другого лица в целях самозащиты правомерно, «если исполнитель полагает, что такая сила необходима для защиты против незаконной силы другого лица». В п. «б» данного параграфа содержится исчерпывающий перечень случаев, когда использование силы не может быть оправдано. Здесь по существу даются ответы на многие вопросы, которые в России обсуждаются лишь на уровне доктринального и судебного толкования, например, о недопустимости использования силы против правомерных действий должностного лица[70].

По нашим сведениям, УК штата Пенсильвании – один из немногих нормативных актов зарубежного уголовного законодательства, в котором весьма детально регламентируется вопрос о применении технических средств обороны. Американский законодатель не только допускает «автономное» (в данном случае в отсутствии собственника в месте применения незаконной силы) использование таких средств, способных причинить вред здоровью, но и не ставит при этом под сомнение наличие цели защиты, что является в отечественной практике одним из главных доводов непризнания подобных ситуаций необходимой обороной.

В целом же уголовное законодательство США об ОИПД (как и других стран англо-саксонской системы права) лишено целостности и единства в различных штатах. Эти обстоятельства обычно именуются «защитами» и иногда подразделяются на оправдательные и извинительные (например, ошибка). При том, что к числу наиболее типичных ОИПД здесь относят необходимую оборону в трех указанных выше разновидностях и крайнюю необходимость[71], в разных разделах Примерного УК называются и такие обстоятельства, как принуждение, приказ военачальника, исполнение публичной обязанности, исполнение закона, согласие потерпевшего.

Анализ других зарубежных УК об ОИПД дает питательную почву для размышлений, пожалуй, по двум параметрам: по общему наименованию и кругу таких обстоятельств и по законодательной регламентации отдельных из них.

В тех УК, в которых ОИПД структурно обособлены в отдельную главу (или раздел), они называются: «Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность» (УК Австралии), «Оправдательные обстоятельства» (УК Сан-Марино), «Правомерные действия» (УК Швейцарии). Нередко ОИПД «растворяются» в главах и разделах УК, посвященных более широкому кругу вопросов, как это имеет место, например, в УК Голландии (раздел «Освобождение от уголовной ответственности и усиление уголовной ответственности») или в УК Испании (глава «Основания освобождения от уголовной ответственности»). Вместе с тем и в том, и в другом случаях нормативный материал об ОИПД размещается в УК традиционно: после регламентации преступления и перед вопросами наказания.

Как и в УК бывших советских республик, в данном случае в числе ОИПД, как правило, всегда называются два обстоятельства: необходимая оборона и крайняя необходимость. В некоторых УК перечень ОИПД этими обстоятельствами и ограничивается (в частности, в УК Дании, Китайской Народной Республики). Несмотря на то, что в специальной гл. 4 УК ФРГ «Необходимая оборона и крайняя необходимость» регламентируются только эти два обстоятельства, в сноске к § 32 «Необходимая оборона» со ссылкой на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. называются и другие, связанные с правомерным лишением жизни[72].

Что касается перечня ОИПД, то в УК зарубежных государств рассматриваемой группы, в сравнении с обычным перечнем таких обстоятельств, находят отражение разрешение закона (УК Швейцарии), законное полномочие (УК Австралии), согласие лица, располагающего на это право, причинение ущерба сопернику либо третьим лицам в ходе спортивных соревнований (УК Сан-Марино). Названные обстоятельства, по нашему мнению, имеют принципиальное значение и с точки зрения общей правовой регламентации проблемы причинения вреда правоохраняемым интересам, и в плане регулирования конкретных жизненных ситуаций. Подтверждением тому является последнее обстоятельство, которое, несмотря на свою распространенность в жизни любого цивилизованного государства, по нашим сведениям, регламентировано только в УК Сан-Марино. К слову сказать, УК этого небольшого суверенного анклава, ни разу не утратившего своей «вечной свободы» и не менявшего республиканской формы правления за почти тысячелетнюю историю, весьма совершенен и по содержанию, и по юридической технике. Он достоин подражания в связи с изданием специального полного аутентического комментария к нему[73]. Привлекает внимание он и в части регламентации интересующей нас проблемы.

Во-первых, определение каждого из оправдательных обстоятельств, включенных в гл. 4 УК Сан-Марино, начинается со слов: «Не подлежит (не подвергается) наказанию лицо, которое…» Тем самым нормативный материал об ОИПД четко ориентирован именно на непосредственных своих адресатов, а не на тех, кто применяет уголовный закон. Этот материал достаточно полно и – что не менее важно – доступно определяет «правила игры» в той или иной конфликтной ситуации, оцениваемой с точки зрения уголовного закона.

Во-вторых, например, такое обстоятельство, которое обычно называется «необходимая оборона», в ст. 41 УК Сан-Марино, на наш взгляд, очень точно именуется «необходимой самообороной». При этом, как и в УК Франции, США, правильно расставляются акценты в понимании необходимости обороны: «Не подвергается наказанию лицо, совершившее деяние в силу необходимости защитить…»

В-третьих, представляется, что заслуживает внимания отечественного законодателя и регламентация такого обстоятельства, как законное применение силы: «Не подлежит наказанию должностное лицо, которое при осуществлении своих функций вынужденно использует средства физического принуждения (за исключением оружия) для преодоления сопротивления, оказываемого законному действию властей или воспрепятствования насилию, направленному против этих властей. К лицу, оказывающему услуги должностному лицу, применяются положение ст. 40 настоящего Кодекса (речь идет о таком обстоятельстве, как «исполнение долга» – С. П.). Применение оружия допускается лишь в случаях, прямо предусмотренных законом» (ст. 43)[74]. Эта статья интересна и своим содержанием, и техническим ее оформлением. Здесь вносится определенность не только в вопрос о правомерности применения физической силы должностными лицами (определенность, которой явно не достает УК РФ), но и в вопрос о режиме возможного «соучастия» в использовании такой силы через категорию «долга» (ст. 40). Регламентация данного обстоятельства путем использования бланкетной нормы (ч. 3 ст. 43), хотя и лаконично, но ясно отвечает на вопрос о применении оружия в подобных ситуациях.

Зарубежные УК рассматриваемой группы интересны регламентацией и других ОИПД. Так, УК Польши привлекает внимание тем, что практически все ОИПД, независимо от их социально-правового значения, имеют не нейтральную форму регламентации (которая скрывается за формулировкой «не является преступлением»), а обращены непосредственно к субъектам их реализации: «не совершает преступления тот, кто…». В свою очередь УК Китайской Народной Республики интересен тем, что в нем уголовно-правовые последствия превышения пределов необходимой обороны и крайней необходимости имеют достаточно льготный характер. В данном случае уголовная ответственность хотя и наступает, «однако с учетом обстоятельств дела следует назначить наказание ниже низшего предела или освободить от наказания» (ч. 3 ст. 20, ч. 1 ст. 21). При этом в ситуациях, связанных с применением необходимой обороны против посягательств, представляющих серьезную опасность (в частности, массовой драки, убийства, изнасилования), причинение смерти или телесного повреждения лицу, применившему незаконное нападение, уголовной ответственности не влечет[75].

Анализ зарубежного уголовного законодательства об ОИПД был бы неполным без хотя бы краткого упоминания о том, как эти обстоятельства отражаются в нормативных актах международного уголовного законодательства.

Следует отметить, что как для законодательства отдельных зарубежных стран, так и для международного уголовного законодательства в формировании и развитии института ОИПД характерны две основные тенденции: универсализации отдельных обстоятельств и объединения их в единую систему. Представляется, однако, что в силу известной специфичности значения и формы нормативных актов международного права, отражающихся на их структуре и содержании, полноценного взаимного влияния названные тенденции не имеют.

Международному уголовному законодательству не известно ни само понятие ОИПД, ни его легальное определение. Вместо него в соответствующих случаях речь идет об обстоятельствах, освобождающих от ответственности. Тем самым содеянное всегда считается преступным, и характер его оценки зависит от субъекта применения права, а не от законодателя. Такого рода несоответствие международного уголовного законодательства большинству зарубежных УК в правовых последствиях реализации ОИПД тем не менее не противоречит, на наш взгляд, правилу приоритета международного права над национальным, в том числе положениям ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.

В сравнении с УК РФ, в международном уголовном законодательстве (в частности, в Римском Статуте Международного уголовного суда 1998 г.) наряду с «необходимой обороной», «вынужденной ответной реакцией» и исполнением приказа называются и такие обстоятельства, как невменяемость, ошибка в факте, принудительная интоксикация и др., т. е., по существу, те обстоятельства, которые и в УК РФ юридически исключают преступность деяния.

Приведенный обзор зарубежного уголовного законодательства об ОИПД позволяет сделать несколько общих выводов.

1. При том, что далеко не во всех зарубежных УК рассматриваемые обстоятельства структурно обособлены в отдельную главу или раздел, нормативный материал, их регламентирующий, все-таки достаточно систематизирован и располагается, как правило, вслед за нормативным материалом о преступлении перед вопросами наказания. Это означает, что положения, касающиеся института ОИПД, как и в УК РФ, сохраняют свое значение и для оконченного, и для неоконченного преступления; как для преступлений, совершенных индивидуально, так и в соучастии[76].

2. В отсутствие легального определения общего понятия ОИПД (за исключением УК Республики Узбекистан) практически во всех зарубежных УК законодательное определение конкретного ОИПД увязывается с законодательным определением понятия преступления и коррелирует с его признаками. Эта закономерность находит свое отражение в наименовании таких обстоятельств, и различия в них обусловлены лишь тем, на самой преступности деяния или на его уголовно-правовых последствиях акцентируется при этом внимание. Представляется, что именно этим объясняется наименование рассматриваемых обстоятельств либо в качестве «исключающих преступность (противоправность)», либо в качестве «исключающих уголовную ответственность» (как вариант – выступающих в качестве «основания освобождения от уголовной ответственности»).

3. В зарубежном уголовном законодательстве наблюдается тенденция, во-первых, к резкому (с начала 90-х гг. прошлого столетия) расширению перечня ОИПД, что наиболее характерно для УК стран СНГ и Восточной Европы, и, во-вторых, к универсализации таких обстоятельств, в первую очередь, в УК стран Западной Европы и США[77]. И если расширение круга законодательно регламентированных ОИПД для УК названных стран объясняется известным исторически сложившимся влиянием на них российского (ранее – советского) законодательства, в данном случае – УК РФ 1996 г., то универсализация ОИПД отражает общую тенденцию сближения уголовно-правовых систем различных стран различных правовых семей[78].

4. В целом ряде зарубежных УК, как и в международном уголовном законодательстве, за понятием ОИПД «скрываются» и обстоятельства, с формальной точки зрения исключающие преступность деяния, такие как малозначительность, невменяемость, ошибка и т. п. Сходство законодательной конструкции норм УК РФ об ОИПД с теми, которые закреплены в ч. 2 ст. 14, ст. 21, 28 УК РФ, заставляет задуматься и о корректности использования в УК РФ понятия ОИПД только в отношении обстоятельств, закрепленных в ст. 37–42, и о правильности выбора вида норм, их закрепляющих. К тому же ОИПД, закрепленные в гл. 8 УК РФ, на наш взгляд, неоднородны по своему социально-правовому значению и юридической природе.

5. В отличие от УК РФ, в некоторых зарубежных УК регламентируется и такое ОИПД, как исполнение закона (законное полномочие, разрешение закона и т. п.). Можно предположить, что данное обстоятельство призвано выступать своеобразным правовым основанием для признания правомерным причинения вреда правоохраняемым интересам во всех иных ситуациях, кроме тех, которые специально предусмотрены в УК. И это принципиально. Однако в силу того, что, во-первых, исполнение закона здесь излагается в общем перечне ОИПД и, как правило, в конце этого перечня, а во-вторых, оно не сопровождается указанием на сам закон, о котором идет речь, регламентация этого обстоятельства как самостоятельного в числе других ОИПД, на наш взгляд, носит символический характер. К тому же, как уже отмечалось, вопрос о преступности либо непреступности деяния, а именно о нем в данном случае идет речь, – это прерогатива только уголовного, а не какого-нибудь иного закона.

6. Как и в отечественном уголовном законодательстве, так и в целом ряде зарубежных УК недостаточно четко выдерживается единообразие в наименовании отдельных ОИПД: в одном случае в них делается акцент на названии правового института в целом, имеющего между тем комплексную межотраслевую юридическую природу (например, «необходимая оборона», «крайняя необходимость»); в другом – на причинении вреда правоохраняемым интересам вследствие реализации того или иного обстоятельства, в связи с чем, собственно, оно и «попадает» в сферу уголовно-правового регулирования (например, «причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление»).

7. Как для отечественного, так и для зарубежного уголовного законодательства характерно, что вопросу о превышении пределов реализации ОИПД не уделяется должного внимания. Специфическое уголовно-правовое значение этих обстоятельств в механизме уголовно-правового регулирования если и сопровождается ожидаемой дифференциацией уголовной ответственности, то, как правило, ограничивается регламентацией превышения пределов только двух обстоятельств: необходимой обороны и крайней необходимости. В некоторых зарубежных УК эта проблема решается лишь на уровне обстоятельств, смягчающих наказание (ответственность).

8. С учетом особой важности информационного аспекта реализации права для эффективности правового регулирования заслуживает внимания опыт тех зарубежных УК, в которых и по форме, и по содержанию нормативный материал об ОИПД ориентирован на своего главного адресата – потенциального субъекта реализации таких обстоятельств.

Все вышеизложенное в части отражения ОИПД в отечественном и зарубежном уголовном законодательстве выступает необходимой и достаточной основой для того, чтобы попытаться ответить на вопрос об определении понятия ОИПД и его содержательной характеристике.

1.3. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, или деяния, преступность которых исключается

Общеизвестно взаимное влияние теоретических исследований на состояние и развитие уголовного законодательства, и наоборот. Обращаем внимание на эту закономерность в связи с тем, что введение в текст уголовного закона понятия ОИПД в 1996 г., как это ни странно на первый взгляд, не вызвало обычной для таких ситуаций полемики по поводу состоятельности нового законодательного понятия. И, хотя определение его по-прежнему остается уделом научной общественности, все-таки отправная точка для решения этого вопроса поставлена. Из числа существовавших в литературе на этот момент времени наименований рассматриваемых обстоятельств отечественный законодатель избрал наиболее точное и юридически корректное – «Обстоятельства, исключающие преступность деяния»[79].

Остановив свой выбор на понятии ОИПД, законодатель тем самым поставил во главу угла не отдельные признаки преступности того или иного деяния (общественную опасность, противоправность, виновность, наказуемость), не уголовно-правовые последствия отсутствия одного из этих признаков либо их совокупности (т. е. исключение уголовной ответственности), а то, на чем фокусируется граница между преступным и непреступным: легальное определение понятия преступления в ст. 14 УК. Общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость – вот исчерпывающий перечень признаков, отсутствие которых (или одного из них), исключает и преступность деяния, и уголовную ответственность за него. И учитывая, что данные признаки уже формализованы в уголовном законе в качестве характеризующих преступление, дело оставалось за малым – назвать деяния, в которых эти признаки (или один из них) отсутствуют, т. е. собственно определить круг ОИПД, что и сделал законодатель в гл. 8 УК.

Характеризуя общее состояние вопроса об определении понятия ОИПД, нельзя не обратить внимание на один момент. Это понятие, не имея до 1996 г. отражения в тексте уголовного закона, так или иначе всегда выводилось из закона, что, по-видимому, закономерно, если вести речь именно о понятии ОИПД (либо аналогичных ему), так как вопрос о преступности либо не преступности деяния – всегда вопрос уголовного закона и всегда в той или иной форме решаемый в нем. Правда, если до принятия УК РФ 1996 г. специалисты «выходили» на понятие ОИПД путем анализа норм уголовного закона в основном о необходимой обороне и крайней необходимости, то теперь остается рассуждать о содержании легального понятия ОИПД и признаках, объединяющих конкретные обстоятельства, закрепленные в ст. 37–42 УК. Думается, однако, что и в рамках прежнего уголовного законодательства, и в рамках действующего УК не утратил актуальности вопрос об анализе иного нормативного материала УК на предмет отнесения его к содержанию понятия ОИПД. Этот вопрос актуален хотя бы потому, что отсутствие названных выше признаков преступления имеет место и в других случаях, может выступать следствием другого рода обстоятельств, регламентированных за рамками нормативного материала гл. 8 УК. Оставляя в данном случае без внимания уголовную наказуемость как неизбежное производное от противоправности, заметим, что, например, малозначительность деяния приводит к исключению необходимой для преступления степени общественной опасности[80]; невменяемость или невиновность – к исключению виновности. Таким образом, в настоящее время при определении понятия ОИПД исследователь должен изначально решить вопрос о том, ограничивать ли содержание даваемого им определения наиболее существенными свойствами обстоятельств, регламентированных в гл. 8 УК, либо через призму уже существующего понятия ОИПД усматривать эти свойства и в другом нормативном материале и уже на этой основе выводить определение понятие ОИПД. Учитывая, что в тексте уголовного закона понятие ОИПД хотя и не определяется, оно в известной степени формализуется употреблением в нем понятия преступления. Поэтому, на наш взгляд, несмотря на его «привязанность» только к обстоятельствам, указанным в ст. 37–42 УК, для принятия второго решения как минимум нет препятствий. Оно, более того, необходимо, поскольку законодательная конструкция, используемая в данных статьях, присутствует и в другом нормативном материале Общей части УК.

До момента своего законодательного закрепления понятие ОИПД не просто выводилось из уголовного закона, но обязательно и всегда через признаки того понятия, которое является в нем стержневым, – понятие преступления. В этой связи примечателен тот факт, что Ю. В. Баулин, один из первых создавший фундаментальный труд, посвященный рассматриваемой проблеме, назвав свою работу «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» и соответствующий в ней параграф – «Понятие обстоятельства, исключающего преступность деяния» (§ 2 гл. 1), в конечном итоге дал определение понятия обстоятельства, исключающего не преступность, а общественную опасность и противоправность деяния[81].

Для общей характеристики состояния рассматриваемого вопроса интересно и другое обстоятельство: содержание определений понятия ОИПД (либо исключающих общественную опасность, виновность, противоправность, уголовную ответственность и наказуемость) в литературе оставалось, по сути, неизменным. Несмотря на происходившие изменения уголовного закона в определении круга ОИПД и законодательной характеристики отдельных из них, эти определения отражали (и отражают), как правило, лишь то общее, что отграничивает преступное от непреступного. Так, до внесения изменений в ст. 37 УК РСФСР 1960 г. Федеральным законом от 1 июля 1994 г. Ю. М. Ткачевский в Учебнике по уголовному праву 1988 г. определял обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния как такие, «при наличии которых действия, лишь чисто внешне похожие на какое-либо преступление… не влекут за собой уголовную ответственность»[82], и в «Курсе уголовного права», изданном в 2002 г., теперь, уже после коренного реформирования всего института ОИПД в уголовном законодательстве, эти обстоятельства определяются автором как такие, «наличие которых превращает внешне сходные с преступлениями деяния в правомерные, а некоторые – даже в общественно полезные»[83].

Следует отметить, что в отечественной литературе по уголовному праву вплоть до 80-х гг. прошлого столетия четко сформулированные определения понятия ОИПД (либо аналогичные им) отсутствовали. Это характерно даже для тех работ, которые были посвящены исследованию всей совокупности рассматриваемых обстоятельств и в которых специально ставился вопрос о понятии таких обстоятельств[84]. По-видимому, это объясняется только одним: отсутствием необходимых и достаточных предпосылок в уголовном законе для разработки определения понятия ОИПД. Вместе с тем этот «недостаток» имел и отдаленный положительный эффект: при отсутствии легального понятия ОИПД, при «растворении» норм о необходимой обороне и крайней необходимости в нормативном материале о преступлении в этих исследованиях было обосновано не только положение о жесткой неразрывной связи таких обстоятельств с понятием преступления с увязкой отдельных из них с конкретными его (преступления) признаками, но и создан методологический фундамент для сквозного анализа всей Общей части УК на предмет выявления в ней круга ОИПД, круга более широкого, чем тот, который в последующем законодательно нашел свое закрепление в гл. 8 УК РФ 1996 г. С этой точки зрения выделение специального раздела «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» в теоретической модели уголовного закона, опубликованной в 1987 г., было и теоретически проработанным, и логически ожидаемым. Именно в этой коллективной работе ИГПАНа СССР А. Б. Сахаровым было дано первое определение понятия ОИПД и назван исчерпывающий, по мнению автора, перечень таких обстоятельств с претензией на их нормативное закрепление[85].

Обозначив ОИПД в качестве правового института и стремясь дать общее законодательное его определение, фиксирующее единый характер «всех относящихся к нему обстоятельств», А. Б. Сахаров предложил следующую дефиницию: «Исключающими преступность признаются обстоятельства, при которых деяние, признаки которого предусмотрены уголовным кодексом, не является преступлением ввиду отсутствия общественной опасности, противоправности или вины»[86]. Оставляя без внимания в данном случае предлагаемый автором перечень ОИПД, также претендующий на законодательное закрепление, попытаемся ответить на два, как нам представляется, исходных для определения понятия ОИПД вопроса: 1) ОИПД – это и есть сама, например, необходимая оборона или крайняя необходимость либо это есть какое-то привходящее обстоятельство, говоря словами В. А. Блинникова, «внешний фактор, воздействие которого на лицо исключает противоправность (курсив наш. – С. П.) причинения последним вреда интересам, охраняемым Уголовным законом, при соблюдении критериев допустимости»[87]? 2) Всегда ли «срабатывает» жесткая увязка конкретного ОИПД с отсутствием в нем (либо в обусловленном им деянии) конкретного признака преступления?

Отвечая на первый вопрос, сделаем оговорку принципиального характера. Определяемое в данном случае понятие ОИПД не подлежит корректировке. Повторимся: в обозначении рассматриваемого явления в рамках учения о преступлении оно наиболее точно и юридически корректно, не случайно с момента его легализации никто не ставил его под сомнение. Думается, что не в результате такого сомнения при непосредственном определении понятия ОИПД в литературе порой происходит и подмена слова «исключающих» на слово «устраняющих» преступность деяния. В тех источниках, где это имеет место, речь по-прежнему идет об обстоятельствах, исключающих преступность деяния[88]. Хотя, строго говоря, такая «игра слов», на наш взгляд, необоснованна, поскольку содеянное, подпадающее под признаки того или иного ОИПД, изначально, при условии непревышения пределов реализации, не является преступлением, а потому не может устранять то, чего не было.

Если сказанное принять за аксиому, то одна из основных формулировок, составляющих определение, предложенное А. Б. Сахаровым, – «обстоятельства, при которых деяние не является преступлением» – уже сама по себе не совсем согласуется с определяемым понятием: «обстоятельства, исключающие преступность деяния». К слову сказать, подобный оборот используется при определении понятия ОИПД и в работах по уголовному праву, опубликованных уже после принятия УК РФ 1996 г.[89]

Что исключает преступность деяния? – Сам акт правомерной необходимой обороны или общественно опасное посягательство, при наличии которого необходимая оборона может иметь место? По-видимому, первое обстоятельство. В противном случае и в названии, и в содержании ст. 37 УК следовало делать акцент именно на посягательство, а не на защиту от него со всеми вытекающими отсюда процессуальными процедурами и правовыми последствиями. Вместе с тем следует признать, что указанное разноречие не лишено законодательных оснований. Не причинение вреда в результате физического или психического принуждения, по мысли законодателя, а само такое принуждение вынесено в название ст. 40 УК, т. е. и в самом тексте уголовного закона четко и последовательно не проводится грань между тем, что вызывает правомерное поведение, и самим таким поведением. И это при том, что еще задолго до регламентации в УК РФ 1996 г. гл. 8, специально посвященной ОИПД, Ю. В. Баулин, констатируя единство конкретных ОИПД (понимаемых автором в качестве правомерных поступков) с присущими основаниями для их совершения, очень точно указал на необходимость проведения границы между ними[90].

Мы не отрицаем принципиальной допустимости критикуемого в данном случае подхода к определению понятия ОИПД. Но он допустим лишь тогда, когда определяется несколько иное понятие – «обстоятельства, при которых исключается преступность деяния». Однако об этом в литературе никто не говорит, и, возможно, с учетом этого нюанса в большинстве случаев ОИПД определяются путем указания именно на правомерное поведение (деяние, поступок, действия, действия (бездействие)), а не на «внешние факторы» его вызвавшие.

Наряду с двумя рассмотренными вариантами ответа на поставленный нами вопрос при определении понятия ОИПД в учебнике по уголовному праву под редакцией А. И. Рарога используется и такая формулировка, как «специфические условия, которые указывают на то, что причинение лицом вреда не образует посягательства на объекты уголовно-правовой охраны и содеянное не рассматривается в качестве преступления»[91]. К сожалению, более в тексте данного источника это словосочетание не встречается. Поэтому остается надеяться, что здесь идет речь о самих обстоятельствах (условиях), исключающих преступность деяния, а не об условиях правомерности каждого из них, порой прямо не предусмотренных в УК; условиях, в большинстве своем доступных пониманию только специалистами в области уголовного права, а не обычным гражданам[92].

Повторим поставленный выше вопрос «Что исключает преступность деяния?» в несколько другом ракурсе: о чем идет речь в гл. 8 УК – об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, либо о деяниях, преступность которых исключается в силу отсутствия каких-то обстоятельств? По воле законодателя избрав в качестве определяемого понятия в данном случае понятие ОИПД, не оказываемся ли мы тем самым изначально связанными в трактовке содержания этого понятия? Исключает преступность деяния, совершаемого в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и т. п., не само по себе это деяние, а юридическое отсутствие в нем конкретных признаков (или признака) преступления. Другого варианта исключения преступности деяния в уголовном законе просто не может быть, поскольку даже в случае декриминализации деяния оно утрачивает преступность вследствие исключения противоправности, т. е. опять же признака преступления. Именно признаки последнего в своей совокупности и только они могут сначала «превращать» непреступное деяние в преступное, а впоследствии своим отсутствием – исключать преступность деяния, тем самым выступая в качестве обстоятельств, исключающих преступность деяния. Поэтому, строго говоря, в гл. 8 УК речь идет не об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, а о конкретных ситуациях, в которых такие обстоятельства проявляют себя. Другой вопрос: как и посредством какого понятия эти ситуации отражаются в уголовном законе?

Подчеркнем: сказанное не умаляет обоснованности использования самого по себе понятия ОИПД, за которым «скрываются» обстоятельства, противоположные по значению общественной опасности, противоправности или виновности. Сомнения возникают в корреляции этого понятия с конкретными обстоятельствами, о которых, как это вытекает из названия гл. 8 УК, должна идти речь в этой главе.

В то время как уголовный закон совершенно определенно говорит об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, в теории уголовного права при характеристике форм выражения ситуаций, перечисленных в гл. 8 УК, такая определенность отсутствует. Может быть, порой не отдавая отчета в этом вопросе, отдельные авторы в этой связи говорят не только о деянии[93], но и о деянии и действии одновременно[94], только о действии (в том числе «общественно полезном и целесообразном»)[95], о действии и бездействии[96], о поступке («общественно полезном или социально приемлемом»)[97]. Заметим, что все перечисленные формы реализации ОИПД называются в связи с характеристикой, как правило, только тех обстоятельств, которые регламентированы в гл. 8 УК. Эта оговорка не случайна, так как если мы выходим за этот перечень и включаем в содержание предмета исследования и другие «обстоятельства», юридически исключающие преступность деяния, например, невменяемость, то говорить о поступке здесь нет оснований. Прав Ю. В. Баулин, когда предлагает рассматривать ОИПД как определенный акт человеческого поведения[98]. Однако дает ли это основание для последующего за этим утверждения автора о том, что все ОИПД представляют собой сознательные и волевые поступки человека[99]? Думается, что нет. И это сомнение касается не только названной нами невменяемости, но и даже такого ОИПД, которое регламентировано в гл. 8 УК как физическое или психическое принуждение. Как известно, собственно исключающим преступность деяния в данном случае является только один вид принуждения – физическое – и только в одной своей разновидности: непреодолимое физическое принуждение. Но причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате такого принуждения хотя и не лишено элемента сознательности (осознанности), не является волевым поступком.

Также критически следует оценить и другие варианты обозначения форм реализации ОИПД, связанные с отходом от термина «деяние». Даже в отношении тех ОИПД, которые регламентированы в гл. 8 УК, нельзя говорить только о действии потому, что состояние крайней необходимости может быть реализовано и путем бездействия, когда, например, идет речь о неоказании помощи больному врачом, выполняющим в данный момент времени профессиональные обязанности в отношении другого больного, находящегося в более тяжелом болезненном состоянии, чем первый, вследствие чего ухудшается состояние здоровья последнего[100]. В форме бездействия может быть реализовано и такое ОИПД, как физическое или психическое принуждение. Поэтому, поставив во главу угла преступное деяние, формами выражения которого могут быть и действие, и бездействие, при характеристике явления, противоположного по своему юридическому значению, по крайней мере, нелогично ограничиваться только одной из форм его выражения либо, что еще более нелогично, говорить как об однопорядковых – родовом понятии деяния и его разновидности – действии.

В связи с рассмотрением форм выражения ОИПД обратим внимание еще на один момент. Не предрешая в данном случае вопрос о социально-правовой характеристике отдельных ОИПД, заметим, что вряд ли она уместна на уровне признака, характеризующего общее понятие таких обстоятельств, в том виде, как это имеет место в литературе. Дело в том, что и по этому параметру ОИПД, регламентированные даже в гл. 8 УК, весьма неоднородны. Одно социально-правовое значение имеют, например, необходимая оборона и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, и совершенно иное, в частности, – физическое или психическое принуждение. И это без учета социально-правового значения обстоятельств, регламентированных за рамками гл. 8 УК. В этой связи говорить о том, что все ОИПД социально (или общественно) полезны или социально нейтральны – значит закрывать глаза и на социальную вредность отдельных из них (например, причинения вреда в результате физического или психического принуждения, малозначительности), если, конечно, не отождествлять вредоностность с уголовной противоправностью.

Вышеизложенное, как нам представляется, позволяет сделать вывод о том, что существующее название гл. 8 УК «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» не совсем точно отражает сущность регламентированных в ней ситуаций. И по формальным, и по содержательным признакам последние более подпадают под другое понятие – «Деяния, преступность которых исключается». Поскольку данное понятие предлагается взамен существующего в уголовном законе, а сами эти деяния так или иначе в нем уже прописаны, постольку излишне приведенное понятие при его использовании в УК дополнять указанием на то, что речь идет об исключении «уголовным законом». Вместе с тем такое указание будет как минимум не лишним при доктринальном определении рассматриваемого понятия. Как справедливо подметил А. А. Тер-Акопов, ссылаясь на ст. 2 УК, смысл определения преступности деяния состоит не только в том, чтобы определить в уголовном законе, какие из числа общественно опасных деяний признаются преступлениями, но и в том, чтобы из числа последних этим же самым законом изъять некоторые из них. В этом смысле автор обоснованно называет ОИПД «обстоятельствами, исключающими преступность деяний, предусмотренных уголовным законом (курсив наш. – С. П.)»[101].

Вследствие чего исключается преступность таких деяний? – Повторим: вследствие юридического отсутствия в них признаков преступления. И такой ответ является результатом не теоретических изысканий, а продиктован определением в законе того качества, которого лишены эти деяния. Следует, однако, заметить, что по этому поводу в отечественной литературе существует и несколько иная позиция.

Еще задолго до введения в текст уголовного закона понятия «ОИПД» было высказано мнение о том, что «лицо, действовавшее в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и при других обстоятельствах, исключающих общественную опасность совершенного деяния, не может быть признано виновным, так как в его действиях отсутствует состав преступления»[102]. И, хотя некоторые авторы полагают, что в настоящее время сам уголовный закон снял спор о том, что исключается при наличии того или иного обстоятельства, – преступность деяния или состав преступления в содеянном[103], нельзя не заметить, что этот же самый уголовный закон содержит целый ряд нормативных предписаний, согласно которым лицо не подлежит уголовной ответственности в связи с отсутствием в содеянном именно отдельных элементов или признаков состава преступления (предусмотренных, в частности, в ст. 21, 28 УК). При всем многообразии и неоднородности называемых в этой связи обстоятельств большинство из них действительно также исключает преступность деяния. И не включать их в перечень ОИПД только на том основании (или наряду с ним), что они характеризуют отдельные элементы состава преступления, а не само преступление, как это предлагает В. А. Блинников[104], вряд ли убедительно.

Рассматриваемая проблема на первый взгляд имеет сугубо теоретическое значение потому, что для адресатов уголовного закона в общем-то безразлично, почему невиновно причиненный ими вред исключает уголовную ответственность: либо потому, что отсутствует один из элементов состава преступления (субъективная сторона), либо потому, что отсутствует один из признаков преступления (виновное его причинение). Для них важно одно – что содеянное в подобного рода случаях не является преступлением, и этот вывод основан на конкретных положениях УК (ст. 5, 14, 28). Однако принципиально важно другое: почему эта ситуация интересует уголовный закон и как она в нем отражается?

Выделение сферы правомерного поведения в правовом поведении, в том числе урегулированном нормами уголовного права, может происходить только одним способом: исключением из правового поведения конкретных вариантов неправомерного (в данном случае – преступного) поведения. Поэтому та или иная жизненная ситуация может «интересовать» уголовный закон и того, кто его применяет, тогда, когда она имеет внешнее сходство с преступным деянием, т. е. деянием, уже признанным преступлением. Как известно, перечень таких «признаний» носит исчерпывающий характер. И именно от них – конкретных уголовно-правовых запретов – отталкивается всегда правоприменитель, оценивая ту или иную ситуацию. Вместе с тем вывод о непреступности деяния может быть обусловлен двумя обстоятельствами: либо несоответствием признаков содеянного признакам конкретного преступления, предусмотренного в Особенной части УК, либо (и это имеет непосредственное отношение к рассматриваемой нами проблеме) – при наличии указанного соответствия – положениями специальных (дополнительных) нормативно-правовых предписаний, исключающих преступность деяния, уголовно наказуемого при прочих равных условиях. Причем в последнем случае речь идет именно о дополнительных предписаниях, объявляющих об отсутствии уголовной противоправности, а не о дополнительных к ст. 14 УК признаках преступления, как это порой представляется в литературе[105].

Таким образом, если нет конкретного уголовно-правового запрета на совершение того или иного деяния, то нет и нормативно-правовой основы для постановки вопроса об исключении уже установленной его преступности, а соответственно нет оснований и для рассуждений об обстоятельствах, ее исключающих. И этот вывод не является оригинальным в теории уголовного права[106], равно как и критическая оценка суждений о том, что ни необходимая оборона, ни крайняя необходимость не являются уголовно-противоправными и поэтому не могут подпадать под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом[107]. Могут. И могут подпадать даже дважды, как это, например, имеет место при превышении пределов необходимой обороны, когда, во-первых, реализованное право обороны формально подпадает под признаки какого-либо преступления против жизни или здоровья, а, во-вторых, реализованное с превышением пределов такой обороны – еще (или точнее – теперь уже) и под признаки ч. 1 ст. 108 или ч. 1 ст. 114 УК.

В свете сказанного обычно обсуждаемый в этой связи вопрос о том, в чем выражается внешнее сходство деяния, преступность которого исключается дополнительными нормативно-правовыми предписаниями, с обычным преступлением, на наш взгляд, является риторическим: независимо от способа описания непреступности содеянного – с акцентом на само деяние (как это имеет место в ст. 37–42 УК), на один из признаков преступления (как это сделано в ч. 2 ст. 14, ст. 28 УК) либо на правовые последствия деяния (что характерно для предписания, закрепленного в ст. 21 УК) – последнее имеет сходство в том, как любое деяние, предусмотренное уголовным законом в качестве преступления, проявляет себя с точки зрения его внешнего восприятия, т. е. в том, что в теории уголовного права называют объективными признаками преступления.

Существует ли и если – да, то какая зависимость между преступлением и его отдельными признаками с составом преступления и его отдельными элементами (в том числе признаками, их характеризующими)? И как решение этого вопроса влияет на решение ранее поставленного вопроса о том, вследствие чего исключается преступность деяния: отсутствия в нем признаков состава преступления либо признаков самого преступления? Поставленные вопросы имеют не только теоретическое, но и важное практическое значение. Так, например, при использовании в ст. 37–42 УК формулировки «не является преступлением…» вряд ли обоснованно суждение А. Ендольцевой о том, что основанием для отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения при наличии таких обстоятельств является отсутствие в деянии не события, а состава преступления. И с процессуальной точки зрения здесь необходима ссылка не на п. 2, как это предлагает автор, а на п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК[108].

Соотношение между понятиями преступления и состава преступления очень точно, на наш взгляд, сформулировал В. С. Прохоров. Преступление и состав преступления – это явление действительности и юридическое понятие об этом явлении. Состав преступления как юридическая абстракция, как законодательная модель, содержит указание на общие, наиболее типичные признаки преступления определенного вида. Конкретные составы преступлений наполняют определенным содержанием общее понятие преступления, содержащееся в ст. 14 УК. Эти составы представляют собой конкретное выражение противоправности. И в этом смысле состав преступления – единственный показатель того, что деяние является преступлением[109]. Казалось бы сказанное предрешает ответ и на второй из поставленных выше вопросов. Между тем единообразия по этому поводу в литературе не наблюдается, и мы по-прежнему наблюдаем своеобразную подмену понятий того, что есть в действительности, и как это отражается в уголовном законе.

Так, представляется, что недооценка В. А. Блинниковым именно указанного выше многообразия способов описания в уголовном законе одного и того же в сущности явления – деяний, преступность которых исключается, – приводит к тому, что автор в одном и том же исследовании, рассматривая понятие ОИПД, необоснованно противопоставляя признаки преступления признакам состава преступления, утверждает взаимоисключающее: не соглашаясь с позицией ученых об отсутствии при ОИПД состава преступления[110], здесь же говорит об обратном – об исключении наличия состава преступления в содеянном[111]. Формулируя «принципиальный вывод о том, что при наличии того или иного обстоятельства, исключающего преступность деяния, в деянии сохраняются все признаки определенного состава преступления»[112], автор через несколько страниц в качестве одного из обязательных признаков, присущих любому ОИПД, называет такой: «Оно (ОИПД. – С. П.) изначально исключает событие преступления, а следовательно, и наличие состава преступления в деянии»[113]. Думается, что В. А. Блинников переоценивает и само по себе значение нормативных предписаний, регламентирующих ОИПД, когда полагает, что «деяние лица не может (курсив наш. – С. П.) подлежать уголовно-правовой оценке в силу наличия самого такого дозволительного обстоятельства, которое аннулирует противоправность причинения вреда – то есть исключает формальный признак преступности деяния. С другой стороны, нарушение условий правомерности обстоятельства позволяет такой же вред расценивать как преступный»[114]. Во-первых, оставляя без внимания в данном случае вопрос о виде норм права, закрепляющих ОИПД в ст. 37–42 УК, заметим, что оценка лежит в основе применения любой нормы права, в том числе определяющей поведение лица при ОИПД. И автор фактически об этом пишет, говоря «о нарушении условий правомерности…». Во-вторых, правомерность нашего первого замечания находит свое подтверждение в этой же самой работе, когда в общем-то обоснованно утверждается, что «и при соблюдении пределов допустимости обстоятельств, и при превышении последних мы имеем дело с уголовно-правовой оценкой причиненного вреда»[115]. И иное вряд ли может иметь место в процессе этой формы реализации уголовного права. Более того, уже на данном этапе исследования выскажем предположение о том, что результат применения норм права, регламентирующих поведение лица при ОИПД, в отличие от обычных норм-правил (управомочивающих, запрещающих, обязывающих, поощрительных), зачастую всецело зависит от оценки правоприменителя. Именно в таких нормах права с учетом сложившихся традиций законодательного оформления их содержания, к сожалению, заложены объективные предпосылки для безграничного порой субъективного усмотрения в решении вопроса о преступности либо непреступности содеянного.

Обоснованно констатируя зависимость между ОИПД, признаками преступления и состава преступления, более избирательно решает рассматриваемую проблему Ю. В. Баулин. Правда, в отличие от В. А. Блинникова, попытавшегося проанализировать сущностное соотношение между этими понятиями, Ю. В. Баулин рассуждает о внешнем сходстве ОИПД с конкретными признаками преступления и состава преступления. Автор отмечает, что «к кругу ОИПД относятся лишь такие сознательные и волевые поступки, которые подпадают (сходны, похожи, подобны) под объективные признаки того или иного состава преступления. Следовательно, к этой группе не относятся поступки, как по объективным, так и по субъективным признакам совпадающие с тем или иным составом преступления»[116]. При этом в числе «внешних, объективных, видимых» автор называет признаки субъекта, объекта и объективной стороны, т. е. «те элементы поведения, которые являются общими как для преступления, так и для правомерного поступка»[117]. Вслед за этим Ю. В. Баулин вполне естественно доказывает, хотя и с оговорками, практически полную схожесть названных элементов в том или ином ОИПД с преступлением. И в целом такая постановка проблемы согласуется с теорией правового поведения, включающего в себя положительную (правомерное поведение) и отрицательную (неправомерное поведение) составляющие.

Обосновав таким образом схожесть ОИПД с объективными признаками состава преступления, Ю. В. Баулин логично выходит на решение проблемы отграничения преступного от непреступного, фокусируя внимание на правомерности ОИПД. И здесь его позиция созвучна позиции В. А. Блинникова. Различия между ними начинаются там, где предметом исследования становятся признаки не состава преступления, а самого преступления. В то время как Ю. В. Баулин исключение преступности рассматриваемых деяний увязывает с отсутствием в них общественной опасности и противоправности, В. А. Блинников, до этого не без оснований доказывающий наличие в них (в деяниях) общественной опасности и виновности, – с отсутствием только противоправности.

В чем, на наш взгляд, уязвима позиция Ю. В. Баулина в обосновании в целом справедливого тезиса о внешней схожести ОИПД с признаками состава преступления и самого преступления как явления реальной жизни? – Прежде всего – в исходной посылке о том, что преступление есть лишь общественно опасное и уголовно-противоправное деяние[118]. Такое ограничение признаков преступления вряд ли можно объяснить тем, что подготовленное автором исследование было опубликовано в 1991 г., т. е. до момента законодательного закрепления в числе признаков преступления еще и виновности (виновного совершения общественно опасного деяния). Сомнения обусловлены тем, что указание на субъективный элемент в основании уголовной ответственности, в качестве которого (основания) по собственному признанию Ю. В. Баулина выступает преступное деяние, присутствовало и в действовавшем на тот момент времени законодательстве (ст. 3 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.). А оговорка автора о том, что признак виновности, образно говоря, «растворяется» в общественной опасности и противоправности[119], вряд ли состоятельна в аспекте рассматриваемой проблемы.

Далее, подчеркивая, что в сферу права попадает только внешне выраженное поведение[120], Ю. В. Баулин, возможно, в угоду обоснования именно такого внешнего сходства ОИПД с конкретными видами преступлений вообще оставил без внимания субъективную составляющую при определении понятия ОИПД. И лишь в заключительной части характеристики «составов правомерных поступков, исключающих преступность деяния» автор проанализировал ее через понятие «социального контроля», параметры которого практически полностью совпали с параметрами субъективной стороны преступления. Поскольку же при этом было проиллюстрировано диаметрально противоположное содержание одних параметров другим, в том числе и такого из них, как вина, постольку логически напрашивался вывод о необходимости отражения и этого обстоятельства в предложенном автором определении понятия ОИПД. И тогда последние в понимании Ю. В. Баулина – это такие поступки, которые исключают не только общественную опасность и противоправность деяния, но еще и его виновность. Таким образом, перед нами полный набор признаков преступления, отсутствие которых только в совокупности исключает преступность деяния. А так ли это на самом деле?

Полемизируя по этому поводу с А. В. Наумовым, считающим, что «все эти обстоятельства (ОИПД. – С. П.) исключают и уголовную противоправность (противозаконность), и общественную опасность, и виновность, и наказуемость деяния, а следовательно, и его преступность»[121], В. А. Блинников, задаваясь тем же самым вопросом, что и мы, с одной стороны, приводит целый ряд примеров, по его мнению опровергающих сказанное А. В. Наумовым и подтверждающих сохранение в ОИПД того или иного признака преступления, а с другой – «по большому счету» соглашается со своим оппонентом на том основании, что иное придет к необходимости считать ОИПД, например, невиновное причинение вреда или малозначительность, которые в УК не входят в число легально признанных ОИПД[122].

Конец ознакомительного фрагмента.