Глава I
Теоретико-методологические основы обращения взыскания на предмет ипотеки в гражданском праве
§1. Ипотека как разновидность залога, ее типы. Способы и формы осуществления права залога
Hypothéké – термин греческого происхождения, впервые в обиход введен Солоном в начале VI в. до н.э. Ипотекой (с греч. – подпоркой) назывался столб, который размещался на земельном участке должника и означал, что земельный участок заложен в обеспечение возврата долга по кредиту[14].
В римском праве термин «ипотека» официально появился в Своде Юстиниана. Ипотекой именовалась наиболее развитая форма залогового обеспечения без передачи вещи залогодержателю, дающая кредитору право изъять залог, продать его и из вырученной суммы получить удовлетворение на случай неплатежеспособности должника. Поначалу ипотекой назывался залог любой вещи, как движимой, так и недвижимой; позднее, в I в. до н.э., когда деление вещей на движимые и недвижимые приобрело более четкие границы, ипотекой стал именоваться именно залог недвижимого имущества.
С рецепцией римского права ипотека проникла в европейские законодательства, где под влиянием национальных правовых традиций приобрела своеобразные черты. Наряду с классической ипотекой сформировались особые институты залогового обеспечения недвижимостью: поземельный и рентный долг германского (§1191– 1203 ГГУ), привилегии и антикрез французского (титулы XVII и XVIII Кодекса Наполеона) права.
В дореволюционном праве термин «ипотека» стал известен с середины XIX в., но в законодательстве не применялся. Залог недвижимости именовался просто залогом и в этом смысле противопоставлялся залогу движимости (закладу)[15].
В российском законодательстве ипотека как форма залогового обеспечения недвижимым имуществом впервые закреплена в Законе РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге»[16] и окончательно оформилась с принятием в 1994 г. части первой Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
Законодатель определяет ипотеку как залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ). Из приведенного определения следует, что ипотека представляет собой разновидность залога, выделенную по критерию предмета – недвижимому имуществу[17]. Аналогичная система принята в ряде европейских стран, например, в Венгрии, Чехии. «Однако в большинстве стран, сохраняющих соответствующие правовые институты в их традиционном виде (Германия, Франция, Нидерланды и т.п.), ипотека признается наряду с залогом самостоятельным способом вещного обеспечения обязательств…»[18].
В силу легальной формулы залога ипотека порождает у залогодержателя право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом недвижимости обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом, а в предусмотренных законом случаях – путем передачи предмета ипотеки в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).
Круг объектов недвижимого имущества, которые могут быть предметом ипотеки, определен в ст. 5 Закона об ипотеке. Пункт 1 данной статьи содержит ссылку на ст. 130 ГК РФ, которая различает два вида недвижимых вещей: 1) вещи, недвижимые по природе; 2) вещи, отнесенные к недвижимости в силу закона. Первые, в свою очередь, подразделяются на: а) земельные участки, участки недр; б) объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Среди этих двух категорий недвижимых по природе вещей Закон об ипотеке выделяет: земельные участки, за исключением земельных участков, указных в ст. 63 Закона; здания и сооружения, непосредственно связанные с землей, незавершенное строительством недвижимое имущество при условии соблюдения правил ст. 69 Закона; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; предприятия; строения потребительского назначения (подп. 1—4 п. 1, п. 2 ст. 5). Среди вещей, отнесенных к недвижимости в силу закона, Закон об ипотеке, как и ст. 130 ГК РФ, называет воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (подп. 5 п. 1 ст. 5).
Режим ипотеки распространен на ряд имущественных прав: долю в праве собственности (п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке); право аренды; права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве (п. 5 ст. 5 Закона), залог которых, строго говоря, ипотекой не является, а представляет собой иную разновидность залога – залог прав. В отличие от зарубежного предмет ипотеки российского законодательства не охватывает прав на недвижимое имущество, как, например, в германском праве, относящем к недвижимым вещам права, связанные с правом собственности на недвижимое имущество (§96 ГГУ), либо французском праве, включающем в состав недвижимости вещные права и вещные требования на нее (ст. 526 ФГК).
Это первая особенность ипотеки как разновидности залога.
Другая ее особенность состоит в обязательности государственной регистрации ипотеки как обременения в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП)[19]. Закон об ипотеке последовательно разграничивает государственную регистрацию основания возникновения ипотеки (договора об ипотеке либо договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона) и государственную регистрацию собственно ипотеки (п. 1 ст. 11 и п. 1 ст. 19). Государственная регистрация договора об ипотеке имеет двоякое правообразующее значение, с одной стороны, она влияет на действительность ипотечного договора (п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке), а с другой – служит основанием для внесения в ЕГРП записи об ипотеке. Для возникновения ипотеки в силу закона требуется также государственная регистрация права собственности на это имущество. В этой связи момент возникновения ипотеки как обременения в зависимости от ее основания определен различно: ипотека в силу договора возникает с момента заключения договора об ипотеке, а ипотека в силу закона – с момента государственной регистрации права собственности на обременяемое законной ипотекой имущество (п. 2 ст. 11 Закона об ипотеке). Именно с момента государственной регистрации ипотека считается возникшей для третьих лиц (п. 7 ст. 20 Закона об ипотеке), с этим же моментом закон связывает и возникновение права залога (п. 3 ст. 11).
Ипотека как обременение порождает у собственника соответствующие ограничения по распоряжению предметом ипотеки, которые выражаются в возможности отчуждения заложенной недвижимости, передачи ее в аренду или безвозмездное пользование другим лицам, совершения иных распорядительных сделок только с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК).
В гражданском обороте ипотека выполняет две функции – обеспечительную и оборотную.
Наряду с залогом движимых вещей ипотека представляет собой способ обеспечения обязательств, поскольку направлена на создание дополнительных гарантий кредитору на случай неисполнения должником основного обязательства. Ипотекой может быть обеспечено только действительное требование, имеющее денежный характер. Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 Закона об ипотеке).
В системе способов обеспечения, поименованных в ст. 329 ГК РФ, по характеру предоставленного обеспечения ее относят к числу реальных способов, основанных на предварительном выделении какого-либо объекта из имущественной массы должника для целей обеспечения, а по характеру связи с обеспечиваемым обязательством – к числу акцессорных, т.е. не имеющих самостоятельного значения.
Среди признаков акцессорности ипотеки в специальной литературе обычно указывают на добавочность (производность) ипотечного правоотношения по отношению к обеспечиваемому обязательству и следование его юридической судьбе[20]. Такую связь основного и ипотечного правоотношений нередко называют строго акцессорной. Вместе с тем нельзя не видеть, что такая связь в некоторых случаях ослаблена, и ипотека может влиять на судьбу обеспечиваемого ею обязательства, в частности, при досрочном обращении взыскания на заложенное имущество вследствие нарушения залогодателем условий договора об ипотеке (ст. 35 Закона об ипотеке), при уступке прав по договору об ипотеке (п. 2 ст. 47 Закона), при установлении объема обеспечения в случае расхождения условий основного и ипотечного договора (п. 1 ст. 50). Еще в русском дореволюционном праве самостоятельное значение залога признавал А.С. Звоницкий, указавший его важнейшие характеристики, не позволяющие считать, что лишь последний следует судьбе основного обязательства, а обратного явления не существует[21]. Вместе с тем российскому праву не известны конструкции абстрактного залога, подобные германскому поземельному долгу (Grundschuld), при котором залоговое правоотношение существует вне связи с обеспечением какого-либо другого обязательства.
Оборотная функция ипотеки состоит в вовлечении субъективного права залога в имущественный оборот и связана с его циркуляцией посредством института закладной (гл. III Закона об ипотеке)[22].
Ипотека производна от права собственности залогодателя на предмет залога, поскольку основана на конститутивном правопреемстве, а потому в силу характера правообразования должна признаваться правом вещным[23]. К иным неотъемлемым характеристикам «вещности» ипотеки помимо ее предмета и способа образования следует отнести присущие ей право следования, право преимущества и абсолютный характер защиты.
Право следования (ст. 353 ГК РФ, ст. 38 Закона об ипотеке) обеспечивает сохранение ипотеки при смене собственника обремененного ипотекой имущества. Ипотека следует за вещью, обеспечивая тем самым возможность «обратить взыскание на вещь независимо от ее нахождения у первоначального залогодателя или у третьего лица»[24].
«Право преимущества состоит в том, что кредитор-залогодержатель вправе удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами соответствующего должника»[25] и находит отражение в легальной формуле залога и нормативной дефиниции договора об ипотеке (ст. 334 ГК РФ, п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке). Преимущество залогодержателя простирается в двух направлениях, как по отношению к необеспеченным кредиторам залогодателя, так и по отношению к последующим залогодержателям обремененного залогом имущества (п. 1 ст. 342 ГК РФ, п. 1 ст. 46 Закона об ипотеке).
Для защиты заложенного имущества от притязаний третьих лиц ипотечный кредитор вправе использовать предусмотренные ст. 12 ГК РФ способы защиты своих прав на это имущество, действуя без специальной доверенности от имени залогодателя, если последний отказался от защиты прав на предмет ипотеки или ее не осуществляет. Он также наделен правом, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя, если предмет ипотеки оказался в незаконном владении третьих лиц (ст. 33 Закона об ипотеке). В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом недвижимости, залогодержатель вправе независимо от воли залогодателя самостоятельными действиями добиться обращения взыскания на заложенную вещь и ее реализации с торгов, получив тем самым удовлетворение своих требований за ее счет. В направленности иска об обращении взыскания к защите права залога усматривается его вещно-правовой характер. «Неисполнение главного обязательства дает залогодержателю право направлять свое взыскание не против должника, а против обладателя вещи, и это взыскание получит здесь характер вещного права»[26].
Для целей характеристики ипотеки представляется целесообразным выделять следующие типы ипотеки, отражающие ее наиболее значимые черты как правового явления.
1. По основанию возникновения следует различать договорную ипотеку и ипотеку в силу закона. Первая возникает по воле сторон, на основании заключенного между ними договора об ипотеке (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке), вторая – на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке) и не зависит от воли сторон[27]. Ипотеку в силу закона иначе называют легальной, или принудительной, круг ее случаев законом четко не ограничен. Легальная ипотека, в частности, возникает: при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 587 ГК РФ); при приобретении либо строительстве здания, сооружения, жилого дома или квартиры с использованием кредитных средств либо средств целевого займа (ст. 64.1, ст. 77 Закона об ипотеке); при заключении договора об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости (ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).
В зарубежных правопорядках по основанию возникновения наряду с договорной и легальной ипотекой существует ипотека судебная (Франция, Италия), ипотека в силу завещания (Чехия) и ипотека, основанная на одностороннем волеизъявлении (Германия, Швейцария, Италия)[28]. В российской науке обосновывается целесообразность введения завещательной ипотеки[29]. Однако проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» предусматривает сохранение в ГК РФ существующего подхода, последовательно выделяя ипотеку на основании договора и ипотеку на основании закона (ст. 303[30] проекта).
2. В зависимости от вида недвижимого имущества, которое может быть обременено ипотекой, различают: залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ, п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке).
Выделение данных типов ипотеки обусловлено наличием в законодательстве специальных правил, регулирующих особенности залога соответствующего вида недвижимого имущества – ипотеки земельных участков (гл. IX Закона об ипотеке); ипотеки предприятий, зданий, сооружений и нежилых помещений (гл. XII); ипотеки жилых домов и квартир (гл. XIII). Зарубежному праву такая специализация правового регулирования не свойственна, за исключением ипотеки морского судна, которая и в нашем праве регламентируется отдельно (гл. XXII КТМ[31]).
3. В зависимости от факта выдачи закладной законодатель устанавливает две формы ипотеки – с выдачей и без выдачи закладной. Закладная – инструмент оборота ипотечных прав; она является именной ценной бумагой, удостоверяющей право залога на обремененное ипотекой имущество и право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная может составляться как при установлении договорной ипотеки, так и при возникновении ипотеки в силу закона. Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс либо право его аренды, а также в случае обеспечения ипотекой денежного обязательства, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена (п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке). Зарубежным аналогом закладной, пожалуй, можно назвать залоговое свидетельство германского права.
4. Сообразно рангу ипотечного кредитора ипотека делится на предшествующую и последующую, что связано с обеспечением разрешения коллизии нескольких залоговых прав на одну и ту же недвижимость и определением порядка их реализации. В зарубежных законодательствах старшинство залоговых прав зависит от времени внесения. Так, во французском праве ипотечный ранг определяется по дате записи в бюро хранения ипотек[32], в германском – по времени регистрации этих прав в поземельной книге (§879 ГГУ). В нашем праве критерием определения старшинства выступает дата совершения регистрационной записи об ипотеке в ЕГРП (п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке). Вместе с тем Закон об ипотеке, в отличие от зарубежных правопорядков, не допускает сделок об уступке старшинства либо об установлении очередности удовлетворения ипотечных кредиторов[33]. Право обратить взыскание на имущество, обремененное предшествующей и последующей ипотекой, при наличии приоритета предшествующей ипотеки, предоставлено и младшему кредитору, но при соблюдении установленных законом условий (п. 2, 3 ст. 46 Закона об ипотеке). Примечательно, что в проекте федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» по аналогии с нормами проекта Гражданского уложения Российской империи (ст. 1061, ст. 1064) предусмотрена возможность уступки старшинства, а также сохранения старшинства в определенной сумме для будущего требования (ст. 30313 проекта).
5. По объему предоставляемого обеспечения представляется возможным выделять ипотеку с полным обеспечением, при которой требования залогодержателя обеспечиваются в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения (п. 2 ст. 3 Закона об ипотеке), и ипотеку с предельным обеспечением, когда в договоре об ипотеке указана твердая сумма обеспеченных требований залогодержателя, сверх которой он не вправе претендовать на преимущественное удовлетворение за счет стоимости предмета ипотеки (п. 3 ст. 3 Закона об ипотеке). Очевидно, ипотека в силу закона с точки зрения объема обеспечения может конструироваться только по первому типу. Оба типа ипотеки, как с полным, так и с предельным обеспечением, существуют и в зарубежном праве. Например, §1190 ГГУ предусматривает возможность установления ипотеки с предельной суммой (максимальной верхней границей), которая в силу закона считается обеспечительной ипотекой и на практике, как правило, служит обеспечению текущего счета[34].
6. В зависимости от того, какая вещь является главной при предоставлении обеспечения – земельный участок либо расположенное на нем здание, сооружение, – Закон об ипотеке различает: ипотеку земельного участка без одновременной ипотеки расположенных на нем здания, сооружения (ст. 64) и ипотеку здания, сооружения с одновременной ипотекой земельного участка, на котором это здание, сооружение расположено (ст. 69)[35]. Их существование в значительной степени связано с затянувшимся во времени процессом ввода земли в гражданский оборот. Реализация в законодательстве идеи «единого объекта» (т.е. земельного участка и находящегося на нем объекта недвижимости) должна привести к исчезновению указанных типов ипотеки, на что нацелены положения ст. 3035 «Ипотека здания» и ст. 3036 «Ипотека земельного участка» проекта федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации».
7. По фигуре залогодателя можно выделить ипотеку, предоставленную должником по обеспечиваемому обязательству, и ипотеку, предоставленную третьим лицом, а в зависимости от наличия осложнения в субъектном составе ипотечного правоотношения – ипотеку с множественностью лиц на стороне залогодателя. Значение выделения данных типов обусловлено различным объемом «залоговой ответственности». Залогодатель – третье лицо «отвечает» перед залогодержателем в пределах действительной стоимости заложенного имущества, а при возникновении множественности на его стороне и неделимости предмета ипотеки «залоговая ответственность» может трансформироваться в солидарную (п. 2 ст. 38 Закона об ипотеке).
Проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» в зависимости от степени связанности с обеспечиваемым требованием предусматривает введение акцессорной и независимой форм ипотеки. Первая предполагает указание в договоре об ипотеке данных о существе, размере и сроках исполнения обеспечиваемого обязательства (ст. 303[36]), вторая, напротив, с таким указанием не связана и позволяет залогодержателю самостоятельно определять, какое обязательство такой ипотекой обеспечивается (ст. 3032)1.
Способы и формы осуществления права залога
Генезис юридических конструкций, опосредующих реализацию права залога, неразрывно связан со становлением и развитием форм залогового обеспечения, а последние обусловлены уровнем социально-экономического развития общества. Так, в римском праве залог, пройдя в развитии три формы – fiducia, pignus, hypotheca, – эволюционировал из права присвоения в право продажи заложенной вещи частным порядком (ius distrahendi), снабженное специальным вещным иском для целей ее изъятия (actio hypothecaria); возможность присвоения залога могла быть оговорена лишь в особом соглашении. Но в эпоху принципата lex commissoria была запрещена, а поступление залога в собственность залогодержателя допускалось через специальную судебно-административную процедуру (impetratio dominii)[37].
В европейских законодательствах, воспринявших римские традиции, в частности в германском и французском праве, с развитием поземельной собственности и системы укрепления прав на недвижимое имущество ипотека трансформировалась в право требовать продажи обремененной залогом недвижимости судебным порядком, тогда как частная продажа стала признаваться допустимой лишь в отношении заложенных движимых вещей. Таким образом, применительно к ипотеке сформировался институт принудительной публичной продажи, т.е. «особый судебный процесс, имеющий целью подробное исследование условий публичной продажи и, по их утверждении и осуществлении, присуждение вещи одному из участников, на основаниях, указанных предписаниями закона»[38]. Однако предоставленный залогодержателю иск, направленный к открытию процедур принудительного исполнения залога, значение вещного не утратил. Как справедливо заметил Л.В. Гантовер, «…все различие между римским правом и современными законодательствами заключается лишь в том, что согласно последним иск по залогу направлен не на передачу вотчинному кредитору заложенного имения, а на получение удовлетворения из имения посредством публичной продажи оного»[39].
Наряду с публичной продажей оформились особые институты удовлетворения ипотечного кредитора посредством временного пользования заложенной недвижимостью с целью направления полученных доходов в счет погашения основного долга и наросших процентов. Таков институт принудительного управления германского права[40], институт ввода во владение русского дореволюционного права[41].
Потребность в более оперативном по сравнению с судебным порядком продажи залога побудила многие правопорядки к созданию упрощенных процедур осуществления права ипотечного кредитора, основанных на согласии залогодателя, но не исключающих судебного контроля при продаже заложенной недвижимости. В частности, в германском праве, не допускающем заключения каких-либо соглашений с залогодателем, направленных на передачу права собственности на предмет залога кредитору до наступления срока по основному обязательству, функционирует институт немедленного принудительного исполнения, позволяющий с согласия залогодателя и на основании нотариально оформленного исполнительного документа перейти непосредственно к принудительной продаже заложенного земельного участка[42].
Другие законодательства пошли по иному пути, установив возможность осуществления права ипотечного кредитора в частном порядке на основании особого соглашения сторон, заключаемого, как правило, после наступления оснований для обращения взыскания (Чехия); некоторые законодательства предусматривают возможность заключения подобных соглашений одновременно с договором ипотеки (Венгрия)[43].
В русском дореволюционном праве удовлетворение залогодержателя по залогу между частными лицами допускалось только судебным порядком через публичную продажу, тогда как казенные и кредитные учреждения были вправе обращать заложенное имение в продажу самостоятельно, в порядке бесспорного взыскания через полицию[44]; поступление залога в собственность залогодержателя становилось возможным лишь в случае безрезультатности торгов (ст. 1171 Устава гражданского судопроизводства).
Таким образом, изучение правовых конструкций, опосредующих реализацию права ипотечного кредитора на получение удовлетворения из ценности предмета ипотеки в римском, европейском и русском дореволюционном праве, позволяет применительно к ипотеке выделить три способа осуществления права залога:
извлечение из предмета залога его меновой стоимости, т.е. продажа заложенного имущества;
потребление приносящих недвижимостью доходов, т.е. извлечение потребительной стоимости предмета залога;
приобретение (поступление) залога в собственность кредитора на основании соглашения с залогодателем либо путем присвоения предмета залога в результате несостоявшихся повторных торгов.
Сообразно этому подходу еще в конце XIX в. проф. Е.В. Васьковский в зависимости от способа извлечения ценности залога выделил соответствующие типы залогового обеспечения: «…Овладеть и воспользоваться ценностью можно не иначе, как чрез посредство заключающей ее вещи: нужно либо присвоить саму вещь, либо обменять ее на деньги, либо извлечь из нее ценность путем того или иного пользования ею. В первом случае залог состоит в праве присвоения вещи, во втором случае – в праве продажи вещи (Distractioonspfand), а в третьем – в праве пользования ею (Nutzpfand). Вот три основных типа залога, которые могут сочетаться между собой и образовывать смешанные формы»[45]. При этом автор выделил в качестве господствующей в иностранных законодательствах и в нашем праве форму залога, состоящую в праве продажи вместе с правом присвоения ее в случае невозможности продать[46]. И в современном российском праве ипотека (залог недвижимости), хотя и определена в законе как право на преимущественное удовлетворение за счет стоимости ее предмета (ст. 1 Закона об ипотеке), но по способу осуществления вполне может быть отнесена к данному типу.
Помимо обозначенных способов допустимо говорить и о двух возможных формах осуществления права залога:
судебной, или принудительной, при которой взыскание на залог обращается по решению суда и заложенное имущество реализуется в рамках публичной продажи, организуемой органами государственной власти;
внесудебной, или добровольной, предполагающей удовлетворение ипотечного кредитора в порядке, предусмотренном соглашением сторон; однако момент заключения такого соглашения в законодательстве может быть определен различно – до либо после наступления срока по обеспеченному ипотекой обязательству.
В европейских законодательствах континентальной системы права наличествует либо судебная форма осуществления прав по ипотеке, либо сочетание обеих форм, к которым могут присоединяться институты, обеспечивающие бесспорное взыскание (как правило, нотариат).
В российском праве судебный порядок обращения взыскания на заложенную недвижимость применяется приоритетно, а внесудебный (по соглашению сторон) рассматривается как исключение и не допускается в тех случаях, когда взыскание на заложенное имущество может быть обращено исключительно по решению суда (п. 6 ст. 349 ГК, п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке). Подобный законодательный прием в специальной литературе объясняется тем, что «судебный порядок призван в первую очередь обеспечить соблюдение прав залогодателя, предотвратить необоснованное обращение требования на его имущество, злоупотребления при реализации предмета залога»[47]. Вместе с тем подчеркивается, что «использование сторонами внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество позволяет им, с одной стороны, ускорить и упростить процедуру удовлетворения требований залогодержателя, а с другой стороны – существенно сократить расходы по обращению взыскания»[48].
Судебный порядок обращения взыскания обязателен в силу прямого указания закона и зависит от двух факторов: 1) вида недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки; 2) цели защиты прав и законных интересов залогодателя, третьих лиц, иных участников гражданского оборота, общества и государства[49].
Сообразно этому подходу из сферы внесудебного взыскания законодатель изъял следующие виды обремененного ипотекой недвижимого имущества: жилые помещения, принадлежащие физическим лицам на праве собственности; земельные участки сельскохозяйственного назначения; государственное и муниципальное имущество, в том числе земельные участки, находящиеся в муниципальной собственности, и земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, предназначенные для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства; объекты, имеющие значительную историческую, художественную или культурную ценность; предприятия как имущественные комплексы.
В целях защиты прав и законных интересов залогодателя, третьих лиц, иных участников гражданского оборота, общества и государства обращение взыскания на предмет ипотеки осуществляется в судебном порядке, если: для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа; залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно; предметом ипотеки является имущество, находящееся в совместной собственности, при отсутствии в установленной законом форме согласия кого-либо из сособственников на внесудебный порядок обращения взыскания.
Очевидно, судебный порядок будет применяться также в случаях, когда стороны ипотечного правоотношения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания не достигли либо когда в установленном сторонами порядке обращение взыскания на заложенное имущество невозможно.
Следует упомянуть, что Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество»[50] процедуры обращения взыскания и реализации заложенного имущество существенно изменены. Однако оценка внесенных в законодательство изменений в литературе неоднозначна[51].
С одной стороны, законодатель допустил возможность заключения соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в любое время, в том числе путем включения его условий в договор ипотеки[52], с другой – расширил перечень случаев, когда взыскание на заложенную недвижимость допускается исключительно в судебном порядке; тем самым сфера внесудебного обращения взыскания на предмет ипотеки оказалась еще более суженной.
Кроме того, допущение возможности включения в договор ипотеки условий соглашения, предусматривающего удовлетворение ипотечного кредитора путем поступления предмета ипотеки в его собственность, по существу, привело к деформации формулы ипотечного залога, поскольку соединение договора ипотеки с соглашением об отступном в науке рассматривается как противоречащее природе залоговых отношений.
Вызывает нарекания и осуществленная регламентация внесудебных процедур реализации заложенного имущества, связанная с заменой диспозитивного метода регулирования на императивный и унификацией правил проведения аукциона (организуемого залогодержателем) и публичных торгов (организуемых судебным приставом-исполнителем), что сужает при внесудебном порядке возможности решения ряда вопросов на уровне соглашения сторон ипотеки (о сроках проведения аукциона, о порядке и сроках внесения покупной цены и проч.). Сфера внесудебной реализации залога сопряжена с инициативой субъектов залоговых правоотношений, поэтому здесь допустимо лишь установление границ дозволенного поведения.
На совершенствование гражданского законодательства, в том числе правового регулирования ипотечных отношений, нацелены Концепция развития гражданского законодательства[53] и разработанный на ее основе проект федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации»[54]. В проекте указанного федерального закона ипотеке посвящена гл. 204 «Ипотека», состоящая из 17 статей. Ипотека отнесена к числу ограниченных вещных прав (п. 2 ст. 224) и определена как право распоряжения заложенной недвижимостью в порядке и на условиях, определенных законом (ст. 303); термин «обращение взыскания» сохранен для характеристики механизма осуществления права ипотечного кредитора (ст. 30311, 30314), тем же термином именуется соответствующее требование залогодержателя. Вместе с тем ни ныне действующее ипотечное законодательство, ни проект закона о внесении изменений в ГК РФ не позволяют дать однозначные ответы на ряд вопросов, возникающих в сфере обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, актуальность решения которых очевидна. Комплекс этих вопросов условно может быть разделен на два блока:
проблемы теоретического свойства, возникающие в сфере научных представлений об обращении взыскания как категории материального гражданского права, обслуживающей залоговые, в том числе ипотечные, правоотношения на этапе осуществления права залога;
проблемы прикладного характера, возникающие в сфере применения соответствующих норм гражданского законодательства, регламентирующего материально-правовые условия и порядок обращения взыскания на предмет ипотеки.
Так, законодатель, оперируя термином «обращение взыскания» применительно к осуществлению ипотечным кредитором права на получение преимущественного удовлетворения за счет ценности заложенного имущества, не раскрывает содержание данной категории. Существующие в теории права подходы к ее пониманию многообразны; некоторые авторы в сущность используемого в залоговом праве термина «обращение взыскания» нередко вкладывают процессуальное содержание либо вообще отрицают за обращением взыскания значение категории материального гражданского права. В этой связи становится неясным существо правовых возможностей сторон ипотеки в ходе обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. В научных исследованиях, посвященных ипотечной проблематике, дается лишь оценка оснований обращения взыскания, но каких-либо классификаций этих оснований не приводится вовсе. Применительно к внесудебному порядку обращения взыскания, осуществляемому на основании соглашения сторон ипотеки, с учетом принятых Федеральным законом № 306-ФЗ поправок, имеется неопределенность относительно существа и правовой природы такого соглашения, возникают юридические трудности в оценке нотариального согласия залогодателя, предшествующего его заключению.
Прикладные вопросы, возникающие при обращении взыскания на предмет ипотеки и нашедшие отражение в судебной практике, касаются главным образом определения материально-правовых условий, позволяющих приступить к реализации заложенного имущества. К их числу следует, в частности, отнести:
проблему установления объекта взыскания, в том числе при одновременном обременении ипотекой по одному договору совокупности объектов недвижимого имущества, поскольку ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке правового регулирования совокупного обеспечения не содержит;
проблему определения объема взыскания, особенно в тех случаях, когда основное обязательство изменено, а государственная регистрация соответствующих изменений в договоре ипотеки не произведена;
проблему выбора критерия, который может быть положен в основу установления начальной продажной цены объекта взыскания, поскольку из положений законодательства такой критерий четко не усматривается;
проблему правового регулирования способов реализации заложенной недвижимости: содержащиеся в Законе об ипотеке нормы о публичных торгах, проводимых в рамках исполнительного производства, и аукционе, организуемом залогодержателем, дают основания к их отождествлению, а правила проведения торгов, как показывает практика, страдают низкой эффективностью.
Думается, решение обозначенных вопросов позволит развить учение об ипотеке, а также усовершенствовать законодательство в сфере обращения взыскания и реализации заложенного недвижимого имущества, повысив тем самым востребованность ипотеки как обеспечительного средства. Попыток комплексного освещения обозначенного круга проблем ранее не предпринималось.
§2. Материально-правовое содержание категории «обращение взыскания» в залоговом и ипотечном праве
В настоящем параграфе область исследования ограничена вопросом выявления материально-правового содержания используемой в залоговом праве, в том числе применительно к ипотеке, категории «обращение взыскания», обслуживающей залоговые правоотношения в ходе осуществления ипотечным кредитором права на получение удовлетворения из ценности заложенной вещи. Постановка данного вопроса обусловлена, с одной стороны, отсутствием единого понимания в теории права того, что такое обращение взыскания в материально-правовом смысле, поскольку гражданское законодательство содержание этого термина не раскрывает[55], с другой стороны, имеющим место смешением материально-правовой и процессуальной сторон исследуемого правового явления в залоговом (ипотечном) праве. Поэтому для понимания особенностей механизма осуществления права залога следует охарактеризовать теоретические воззрения на сущность обращения взыскания в залоговом праве.
При этом следует исходить из посылки о том, что ипотека как залог недвижимости есть разновидность залога вообще, и обращение взыскания на ипотеку есть частный случай обращения взыскания на залог, а последний, в свою очередь, является специальным случаем обращения взыскания на имущество должника как родовой категории. Поэтому далее, употребляя термин «обращение взыскания», речь будет идти преимущественно о предмете исследования – об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество (предмет ипотеки).
Категория «обращение взыскания» введена в материальное гражданское право с принятием в 1994 г. части первой Гражданского кодекса РФ, закрепившей систему новых понятий, норм и институтов, основанную на принципах равенства участников регулируемых гражданским правом отношений, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Законодательно установленное допущение решения вопроса об обращении взыскания на имущество по обязательствам собственника на основании соглашения сторон (ст. 237 ГК РФ) в теории права рассматривается как основанное на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ)[56]. Между тем законодатель, не давая общего легального понимания используемого в ГК РФ термина, в ряде норм недвусмысленно говорит об обращении взыскания как категории, призванной обслуживать частнособственнические интересы участников гражданского оборота, удовлетворение которых возможно вне государственного принуждения, а исключительно по инициативе и взаимному соглашению этих автономных субъектов, т.е. в порядке саморегулирования (ст. 80, 111, 349, 409 и др.). К числу таких случаев закон относит и залоговые правоотношения, где взыскание на предмет ипотеки с целью удовлетворения требований залогодержателя возможно и во внесудебном порядке путем включения соответствующих условий в договор ипотеки или заключения специального соглашения (ст. 55 Закона об ипотеке).
Нельзя отрицать, что «обращение взыскания» – термин процессуального права, где таким образом именуется не только особая разновидность исков о присуждении, но и принудительная мера, применяемая к должнику в ходе исполнения судебного решения. В русском дореволюционном праве (Устав гражданского судопроизводства) и в праве советского периода (ГК РСФСР 1964 г.) взыскание на залог обращалось в судебном порядке, и вопрос о квалификации данной категории вообще не возникал. Вместе с тем, например, в словаре Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона подчеркивается, что термин «взыскание» имеет двоякую трактовку: в тесном смысле – как порядок удовлетворения лица, в пользу которого состоялось судебное решение, в широком смысле – как всякое имущественное требование одним лицом с другого, как бесспорное, так и предъявленное в суде[57]. Следовательно, и заявленное к удовлетворению во внесудебном порядке требование залогодержателя может расцениваться как взыскиваемое.
С развитием общественных отношений, регулируемых правом, наблюдается процесс взаимного обмена правовым инструментарием между различными отраслями права. В частности, категория обращения взыскания исследуется не только с позиции гражданско-процессуальной науки[58], с точки зрения налогового законодательства[59], но и в смысле права гражданского[60].
Очевидный недостаток употребления термина «обращение взыскания» в различных отраслях законодательства заключается в смешении смысла, вкладываемого в это понятие той или иной отраслью. Е.К. Костюшин, анализируя взаимодействие материально-правовых норм о залоге и норм законодательства об исполнительном производстве и указывая на одновременное существование с материальными залоговыми правоотношениями дополнительных процессуальных правоотношений, не влияющих на саму сущность последних, выделяет две противоположные точки зрения в отношении порядка обращения взыскания на заложенное имущество, сложившие в современной науке: 1) сторонников процессуального порядка, игнорирующих гражданско-правовые нормы; 2) сторонников традиционного порядка, делающих упор на материальный характер правоотношений[61].
Так, авторы учебника по гражданскому праву МГУ им. Ломоносова, выпущенного в серии «Классический университетский учебник», не только не дают какого-либо теоретического представления о механизме осуществления права залогового кредитора на удовлетворение своих имущественных притязаний из стоимости залога, но и ограничиваются лишь констатацией того, что обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (ч. 1 ст. 46 Закона об исполнительном производстве)[62], т.е., по сути, механически переносят смысл обращения взыскания, вкладываемый в это понятие процессуальным правом, на почву материального залогового права. Аналогичного подхода придерживаются и другие авторы[63]. Впрочем, в литературе встречается и более радикальная точка зрения на значение категории обращения взыскания в залоговом праве. Е. Демушкина, исследуя вопросы вещно-правовой защиты права залогодержателя на удовлетворение требований за счет стоимости ипотеки, вообще отрицает целесообразность применения в регулировании ипотечных отношений термина «обращение взыскания» как не раскрытого в материальном праве и свойственного исключительно праву процессуальному, понимаемому в значении меры судебного запрещения[64].
С последним подходом нельзя согласиться потому, что хотя законодатель и не дает в ГК РФ легального понятия «обращение взыскания», в том числе применительно к залоговым правоотношениям, но основополагающий смысл, его материально-правовая сущность могут быть выведены путем доктринального толкования соответствующих положений закона, что составляет одну из задач цивилистической науки. В частности, достаточно плодотворной представляется трактовка обращения взыскания в залоговом праве с позиции теории правореализации.
Так, проф. Санкт-Петербургского университета Н.Ю. Рассказова совершенно верно подметила: «Необходимо избегать смешения понятия «обращение взыскания на предмет залога» в смысле ст. 348 ГК РФ (имеющего материально-правовую природу) с понятием «обращение взыскания на имущество должника» в исполнительном производстве. За схожими терминами скрываются разные правовые явления, имеющие разную природу, существующие в разных формах, вызывающие разные правовые последствия. Из закона об исполнительном производстве следует, что обращение взыскания на заложенное имущество должника является мерой принудительного исполнения, (1) применяемой судебным приставом-исполнителем после возбуждения исполнительного производства, (2) включающей изъятие имущества и его принудительную реализацию (либо передачу вещи взыскателю) и (3) оканчивающейся в том числе фактическим исполнением требований взыскателя (ст. 47, 68, 69)»[65].
Применительно к залоговым правоотношениям проф. Л.А. Новоселова разграничивает обращение взыскания на имущество (в смысле п. 2 ст. 349 ГК РФ) как действия залогодержателя, производимые им с целью реализации предмета залога и получения денежных сумм и обращение взыскания в смысле процессуального законодательства, т.е. как ряд принудительных действий, осуществляемых судебным приставом-исполнителем для целей исполнения требований о взыскании с должника денежной суммы, указанной в исполнительном документе[66].
Методологическая ошибка, связанная с процессуальным подходом к пониманию обращения взыскания в залоговом праве, нередко допускается при сравнении порядков осуществления прав по ипотеке российского и германского права. В частности, В.М. Будилов полагает, что обращение взыскания на заложенное имущество по российскому законодательству является «способом для получения основания реализации залогового права»[67]. Сходной позиции придерживается А.В. Калмыкова: «В германском праве участие суда в реализации предмета залога служит мерой контроля за правомерностью использования залогодержателем своего права, а не способом для получения основания реализации залогового права, как в российском праве…»[68]. При такой трактовке реализация права залога неразрывно увязывается с мерами принудительного исполнения, где их применение судебным приставом-исполнителем рассматривается как способ, средство реализации юридических возможностей, составляющих содержание права залога; при этом различие между реализацией предмета залога и реализацией права залога авторами не проводится.
1. Обращение взыскания как стадия реализации права залога. Перенесение понимания сущности обращения взыскания, используемого в контексте норм законодательства об исполнительном производстве, на почву гражданского права ведет к отождествлению в залоговом праве понятий «обращение взыскания» и «осуществление права залога», с материально-правовой позиции сопряженное с представлением, что обращение взыскания, осуществляемое на залог в рамках исполнительного производства, – форма (способ) осуществления права залога. Такой подход нельзя признать верным, с точки зрения материального гражданского права следует различать понятия «обращение взыскания» и «осуществление права залога».
В науке гражданского права под осуществлением субъективного гражданского права традиционно понимается «реализация тех возможностей, которые предоставляются законом или договором обладателю субъективного права»[69]. Применительно к ипотеке реализацию составляющей ее существо возможности удовлетвориться из стоимости предмета ипотеки преимущественно перед другими кредиторами залогодателя Закон об ипотеке увязывает с судебной (принудительной) формой осуществления субъективного права, а в предусмотренных законом случаях допускает внесудебный порядок обращения взыскания и реализации предмета залога.
Современная конструкция залога не сводима ни к праву продажи, как это было в Древнем Риме[70], ни к праву требовать продажи заложенного имущества, каковым оно рассматривалось в русском дореволюционном праве[71], а представляет собой право на получение преимущественного удовлетворения, в том числе из стоимости заложенного имущества. Составляющая существо залогового права юридическая возможность, таким образом, опосредована двумя другими юридическими возможностями: 1) правом обратить взыскание и 2) правом реализовать залог, последовательное осуществление которых ведет к достижению заложенной в праве залога цели[72].
Очевидно, реализация юридической возможности залогового кредитора получить удовлетворение из ценности заложенного имущества имеет поэтапный (стадийный) характер, во всяком случае, сам законодатель при расположении нормативного материала выделяет в ГК РФ отдельные статьи, регламентирующие порядок обращения взыскания на заложенное имущество и порядок его реализации (ст. 349 и ст. 350). Соответствующие главы, посвященные обращению взыскания и реализации предмета ипотеки, имеются в Законе об ипотеке (гл. IX и X).
А.А. Вишневский прямо указывает: «Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя на удовлетворение из стоимости заложенной вещи. Первый этап – обращение взыскания на заложенное имущество, второй – реализация заложенного имущества»[73]. Его позицию разделяют Н.Ю. Рассказова, А.А. Роньжин, К.И. Карабанова, К.В. Копылов[74].
Существуют и другие мнения по этому вопросу. Так, проф. Б.М. Гонгало, раскрывая сущность удовлетворения интересов залогодержателя за счет заложенного имущества, отмечает, что такое удовлетворение «происходит в результате последовательного совершения ряда действий: а) обращение взыскания на заложенное имущество; б) реализация предмета залога; в) удовлетворение требований залогодержателя за счет суммы, вырученной в результате реализации заложенного имущества.»[75]. Таким образом, автор выделяет три стадии в процессе осуществления права залога, где обращение взыскания рассматривает в качестве его начальной стадии.
Продажа залога не ведет автоматически к удовлетворению залогодержателя, в частности в ходе повторных торгов имущество может оказаться нереализованным, а право ипотечного кредитора на оставление предмета ипотеки за собой – просроченным, тогда ипотека прекращается, а кредитор удовлетворения не получает (п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке).
Очевидно, удовлетворение залогодержателя, особенно при наличии нескольких залоговых прав на одно имущество, тесным образом связано с фактом распределения выручки. Например, в германском праве реализацией обремененного ипотекой земельного участка принудительное исполнение не закачивается, и кредитор вправе рассчитывать на удовлетворение требований после утверждения судом плана деления, в котором распределяется вырученная от продажи участка сумма с учетом соблюдения очередности занесенных в поземельную книгу залоговых прав и при предварительном определении расходов на принудительное исполнение[76]. Аналогичный подход существовал в русском дореволюционном праве, где после продажи заложенного имения судом составлялся расчет о распределении[77].
Думается, именно акт о распределении выручки от продажи заложенного имущества должен рассматриваться в качестве того конечного юридического факта, на основании которого происходит фактическое удовлетворение ипотечного кредитора. Более того, при несостоявшихся повторных торгах ипотечный кредитор вправе удовлетвориться путем оставления предмета ипотеки за собой. Целесообразно согласиться с мнением Б.М. Гонгало и выделять в механизме осуществления права залога (ипотеки) дополнительно третью стадию – удовлетворения требований залогового кредитора.
Вычленение стадий в механизме осуществления права залога, в том числе стадии обращения взыскания как опосредующей переход к непосредственной реализации заложенного имущества, представляется целесообразным не только с теоретической, но и с практической точки зрения, поскольку позволяет: 1) показать динамику отношений, опосредующих осуществление права залога; 2) определить круг юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению в ходе обращения взыскания; 3) закрепить эти обстоятельства в искомом юридическом акте (решении суда, соглашении сторон), обеспечив тем самым надлежащий переход осуществления права залога из стадии обращения взыскания в стадию реализации предмета ипотеки.
С позиции теории правореализации предлагаются различные дефиниции обращения взыскания на предмет залога (ипотеки). Под обращением взыскания понимают совокупность юридических действий:
а) направленных на подтверждение права залогодателя приступить к реализации заложенного имущества (Н.Ю. Рассказова)[78];
б) производимых залогодержателем с целью реализации предмета залога и получения денежных сумм (Л.А. Новоселова)[79];
в) связанных с фиксацией обстоятельств, служащих основанием для обращения взыскания (К.В. Копылов)[80].
Указанные дефиниции характеризуют различные аспекты деятельности залогодержателя по обращению взыскания: направлены на подтверждение допустимости удовлетворения притязаний залогодержателя, имеют целевой характер, сопряжены с проверкой наличия оснований для взыскания и их фиксацией в соответствующем документе (решении суда, соглашении сторон, уведомлении о начале процедур реализации).
Вместе с тем действия по обращению взыскания, рассматриваемые как стадия осуществления права залога и логично предшествующие фактическому удовлетворению ипотечного кредитора из ценности обремененной ипотекой недвижимости, в частности путем ее продажи, предполагают не только установление оснований для взыскания, но и определение ряда материально-правовых условий, позволяющих перейти к реализации заложенного имущества. К их числу следует отнести: 1) обремененное ипотекой недвижимое имущество или его часть, подлежащие реализации (объект взыскания); 2) совокупность требований, обеспечиваемых ипотекой и удовлетворяемых из стоимости объекта взыскания (объем взыскания); 3) начальную продажную цену реализуемого объекта взыскания; 4) способ его реализации.
Думается, что именно определение указанных условий, образующих материально-правовые предпосылки реализации заложенного имущества и удовлетворения требований ипотечного кредитора, составляют основополагающую сущность обращения взыскания в залоговом праве. Будучи закрепленными в документе-основании, эти условия являются минимально-достаточными и обеспечивают надлежащий переход отношений, опосредующих осуществление права залога из стадии обращения взыскания на заложенное имущество в стадию его реализации.
Таким образом, развивая существующие теоретические взгляды на обращение взыскания в залоговом праве, считаю целесообразным под обращением взыскания на предмет ипотеки понимать совокупность действий ипотечного кредитора, направленных на получение материально-правового основания реализации заложенного имущества (судебного решения либо соглашения сторон), устанавливающего объем и объект взыскания, начальную продажную цену и способ реализации объекта взыскания.
Следует отметить, что некоторые ученые не разграничивают реализацию прав по ипотеке и обращение взыскания на ее предмет[81], из чего можно заключить, что категория обращения взыскания рассматривается ими в широком смысле, т.е. как весь комплекс действий залогодержателя по непосредственному обращению взыскания на заложенное имущество и его реализации. Очевидно, такой поход основан на воззрении о процессуальном порядке как форме принудительной реализации материально-правовых требований и, следовательно, одной из форм осуществления субъективного права[82]. В этом случае обращение взыскания на залог (ипотеку) неразрывно увязано с исковой формой защиты гражданских прав и последующим принудительным изъятием и реализацией заложенного имущества в рамках исполнительного производства. В этой связи право залога нередко характеризуется «.как право… обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования за счет его стоимости»[83]. Однако такая широкая трактовка обращения взыскания не может быть принята хотя бы потому, что не учитывает встроенности внесудебной формы в механизм осуществления права залога, а следовательно, влечет отождествление понятий «обращение взыскания» и «осуществление права залога», что противоречит материально-правовому смыслу, вкладываемому в это понятие нормами ст. 348, 349 ГК РФ и гл. XI Закона об ипотеке.
2. Обращение взыскания как основание прекращения права собственности на заложенное имущество. Гражданское законодательство относит обращение взыскания на имущество собственника к числу принудительных способов прекращения права собственности, устанавливая, что изъятие имущества путем обращения взыскания на него производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором (ст. 237 ГК РФ). Применительно к ипотеке законодатель прямо допускает возможность обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке (ст. 55 Закона об ипотеке).
В выработанных теорией права системах оснований прекращения права собственности обращение взыскания на имущество собственника по обязательствам рассматривают как: 1) универсальное основание прекращения права собственности (Е.А. Суханов)[84]; 2) частный случай принудительного изъятия имущества у собственника (М.Г. Масевич)[85]; 3) иной предусмотренный законом случай утраты собственником своего права на имущество (С.В. Артеменков)[86]. При этом обращение взыскания расценивается как результат неисполнения обязательств собственником, имущество у которого изымается и отчуждается принудительно, помимо его воли, на безвозмездных началах.
Профессор В.П. Мозолин поставил под сомнение целесообразность отнесения обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам к принудительным способам прекращения права собственности. В работе «Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике» он подчеркнул: «Возможность обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам в отличие от других случаев принудительного прекращения отношений собственности, по существу, программируется самим собственником в момент возникновения соответствующего обязательства. Принудительное обращение взыскания на имущество собственника выступает в качестве санкции за неисполнение обязательства. Оно входит в данное обязательство как его вторичный, но составной элемент. Поэтому говорить, что в этом случае отношения собственности прекращаются помимо воли собственника, вряд ли вообще правильно»[87].
С принятием части первой ГК РФ, допустившей возможность договорного порядка обращения взыскания на имущество, в том числе обремененное залогом, эта позиция стала разделяться многими авторами, но в части взыскания, обращаемого на имущество в порядке соглашения сторон. Так, А.Н. Спиркина указывает, что в случае заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество «должник уже изъявляет свое согласие лишиться заложенного имущества в случае невыполнения своих обязанностей по договору»[88]. Поэтому к основаниям принудительного прекращения права собственности чаще относят обращение взыскания на имущество должника, которое производится при наличии решения суда и осуществляется по правилам исполнительного производства[89].
Существует и иная позиция, обосновывающая принудительный характер изъятия собственности, осуществляемого во внесудебном порядке, на основании соглашения сторон. Так, проф. К.И. Скловский, комментируя положения ст. 237 ГК РФ, отмечает: «Даже в том случае, когда взыскание производится в порядке, предусмотренном договором, оно осуществляется помимо воли собственника, так как собственник вправе самостоятельно продать вещь с целью передачи выручки от продажи в пользу кредитора либо передать вещь непосредственно в собственность кредитора по договору об отступном. применение нормы ст. 237 предполагает отсутствие надлежащим образом выраженной воли собственника на удовлетворение имущественных требований кредитора», поскольку собственник не участвует в выдаче имущества[90]. Таким образом, основополагающий признак принудительности взыскания он видит не в том, что вещь изымается посредством уполномоченного органа государства, а в том, что она отчуждается хотя и в силу состоявшегося соглашения, но не самим собственником. В этой связи Л.А. Новоселова отмечает: «Об обращении взыскания как принудительном действии есть основания говорить в случае, когда в силу соглашения залогодателя с залогодержателем последний приобретал бы право продать имущество от своего имени либо оставить его за собой на основании собственного одностороннего акта»[91].
Очевидно, принудительное изъятие заложенного имущества путем обращения взыскания по своему характеру может быть противопоставлено такому основанию прекращения права собственности, как отчуждение имущества другим лицам (п. 1 ст. 235 ГК РФ), напротив, осуществляемому самим собственником. Характер непосредственного отчуждения приобретает соглашение сторон ипотеки, предусматривающее право кредитора приобрести залог для себя или третьих лиц (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке), квалифицируемое судебной практикой как договор купли-продажи[92].
Неоднозначная оценка обращения взыскания в теории права, по-видимому, связана с тем, что законодатель, с одной стороны, относит обращение взыскания к числу случаев принудительного изъятия имущества как не учитывающего волеизъявление собственника на такое изъятие, а с другой стороны – допускает возможность правового регулирования вопросов обращения взыскания в договоре, являющемся актом волевого характера, что, в свою очередь, не может свидетельствовать об отсутствии воли собственника на лишение имущества[93]. При внесудебном порядке обращения взыскания на ипотеку требования залогодержателя удовлетворяются в силу состоявшегося соглашения, определяющего порядок и условия удовлетворения кредитора. Залогодатель, таким образом, претерпевает взыскание в силу принятого на себя обязательства, а кредитор изымает и реализует залог в силу предоставленного ему права. Следовательно, соглашение сторон об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке выступает основанием изъятия заложенного имущества невладеющим залогодержателем с целью его продажи и получения причитающегося удовлетворения. Нельзя не признать, что в этом случае предполагается добровольная выдача вещи; о принудительном изъятии допустимо говорить лишь в случае отказа залогодателя от выполнения условий соглашения.
Впрочем, анализ положений ст. 235 и 237 ГК РФ позволяет трактовать обращение взыскания в несколько ином смысле, не как основание прекращения права собственности, а скорее как основание изъятия имущества у собственника. Поэтому само по себе обращение взыскания в рассматриваемом аспекте основанием прекращения права собственности не является, но в совокупности с другими фактами (например, фактом реализации залога) порождает соответствующий правовой результат – прекращение права собственности на обремененное залогом имущество.
3. Обращение взыскания как способ защиты гражданских прав. Обращение взыскания на заложенное имущество, реализуемое в форме иска о присуждении, в теории права связывается с принуждением, направленным на обеспечение приобретения и осуществления субъективных гражданских прав. Такие принудительные меры по своему назначению рассматриваются в качестве средств защиты нарушенных субъективных прав. В частности, проф. В.Ф. Яковлев указывает на необходимость выделения принудительной реализации способов обеспечения (залога, поручительства, банковской гарантии) как разновидности средств защиты обязательственных прав[94]. Очевидно, в этом контексте обращение взыскания следует трактовать в виде принудительной реализации залога (ипотеки) как обеспечивающей исполнение основного обязательства меры, что не исключает возможность ее применения в предусмотренных законом случаях по соглашению сторон. Добровольный характер исполнения способа обеспечения, по-видимому, не меняет его природы как принудительной меры.
Традиционно обращение взыскания на заложенное имущество относят к числу иных способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ[95]. В системе способов защиты прав залогодержателя он квалифицирован в качестве специального, т.е. установленного для защиты права залога как субъективного права залогодержателя[96].
Вместе с тем в юридической литературе, посвященной ипотечной проблематике, ведется полемика относительного того, является ли обращение взыскания мерой защиты или мерой ответственности.
Так, О.П. Плешанова считает: «В современном российском праве залог служит способом обеспечения обязательства – принудительной мерой, направленной на фактическое исполнение основного обязательства. Залог, однако, в отличие от неустойки не трансформируется в меру ответственности, так как обращение взыскания на предмет залога не преследует цели дополнительных имущественных потерь для должника. Суть ипотечного правоотношения и до, и после наступления срока исполнения основного обязательства едина – это способ обеспечения обязательства»[97]. Как видим, автор и досрочное обращение взыскания на предмет ипотеки в связи с существенным нарушением условий договора об ипотеке рассматривает в качестве средства защиты прав залогодержателя. Ее позицию поддерживают, в частности, А.А. Роньжин[98], Л.Н. Наумова[99].
Противоположной точки зрения в этом вопросе придерживается Ю.А. Кожина. Исследуя вопросы ответственности по договору об ипотеке и отталкиваясь от взглядов О.С. Иоффе на природу гражданско-правовой ответственности как санкции за правонарушение, вызывающей для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей, она приходит к выводу, что «.привлечение к ответственности должника по договору ипотеки влечет за собой прекращение залога, поскольку единственной мерой ответственности в подобном обязательстве является возможность обращения взыскания на имущество должника, являющееся предметом договора ипотеки»[100]. Специфика ответственности должника по договору ипотеки, по мнению автора, заключается в лишении его права собственности на являющееся предметом ипотеки имущество, а также в прекращении обязательства, исполнение которого обеспечивалось ипотекой. Эту позицию разделяют Е.В. Пантюхина[101], А.Н. Спиркина[102], Е.Ю. Конев[103], Е.В. Косенко[104], В.М. Наумов[105].
Полагаю, что лишение залогодателя права собственности не может рассматриваться в качестве основополагающего признака, позволяющего отнести обращение взыскания на заложенное имущество как санкцию к мерам гражданско-правовой ответственности, даже если взыскание обращается вследствие существенного нарушения условий договора ипотеки. Возможность выбытия предмета залога из имущественной сферы залогодателя изначально заложена в самой конструкции залогового правоотношения, где лишение права собственности не может рассматриваться как дополнительная санкция, возникшая вследствие правонарушения. Изъятие объекта имущественных благ при залоге является лишь следствием реализации способа обеспечения в силу принятого залогодателем на себя обязательства, а не неблагоприятным имущественным последствием неэквивалентного характера. «В результате обращения взыскания на предмет ипотеки происходит в первую очередь исполнение обеспеченного ипотекой обязательства, а при применении мер ответственности возникает самостоятельная обязанность по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, а также по возмещению убытков»[106]. Поэтому следует согласиться с мнением В.Ф. Яковлева: «Если принуждение используется для исполнения существующей обязанности, являющейся элементом регулятивного гражданского правоотношения, то мы имеем дело с такими средствами защиты, которые по своей правовой природе являются мерами защиты и ничем больше»[107].
По-видимому, критерий основания обращения взыскания на заложенное имущество также не позволяет отнести это средство защиты к мерам ответственности, поскольку применение этой меры возможно не только при наличии противоправности и вины (ч. 1 ст. 348 ГК РФ, ч. 3 ст. 50 Закона об ипотеке), только противоправности (ст. 12, 35, 39, 72 Закона об ипотеке), но и в отсутствие этих условий (ст. 41, 46 Закона об ипотеке).
Разграничение мер защиты и мер ответственности в теории права осуществляется и по ряду других критериев[108]. Так, для обращения взыскания, независимо от того, является ли залогодателем по договору ипотеки должник или третье лицо, не характерна свойственная мерам ответственности направленность воздействия на правонарушителя. Поэтому применение санкции в виде обращения взыскания на предмет залога не предполагает учета таких факторов, как личность правонарушителя, его имущественное положение и др. Даже взыскание, обращаемое на ипотеку вследствие существенного нарушения залогодателем условий договора ипотеки не преследует целей осуждения и наказания залогодателя, а применяется для защиты прав ипотечного кредитора ввиду опасности утраты обеспечения. Взыскание, обращаемое на ипотеку вследствие нарушения обеспечиваемого ипотекой обязательства, направлено на восстановление положения залогодержателя, существовавшего до нарушения путем удовлетворения его имущественных интересов за счет предмета ипотеки. Кроме того, обращение взыскания тесным образом связано с защищаемым субъективным правом залогодержателя, ее применение не может быть ограничено соглашением сторон или заменено другой мерой этой группы, что является вполне допустимым при применении мер ответственности.
Таким образом, по ряду критериев, таким как: основание осуществления, целевое назначение, способ воздействия на участников правоотношения, последствия применения, – обращение взыскания к мерам гражданско-правовой ответственности отнесено быть не может. Не меняет существа обращения взыскания как меры защиты ее применение вследствие существенного нарушения договора ипотеки. По этой же причине не может считаться приемлемым подход, предполагающий признание двойственного характера обращения взыскания: и как меры защиты – в случае нарушения условий обеспечиваемого обязательства, и как меры ответственности – в случае существенного нарушения условий договора ипотеки[109].
4. Обращение взыскания как юридическая процедура. В теории права обращение взыскания на залог (ипотеку) нередко связывается с понятием юридической процедуры. Так, А.А. Маковская считает, что обращение взыскания не сводится к продаже обремененной залогом вещи, а «по своей сути представляет отдельную процедуру», в которой автор выделяет пять стадий: 1) залогодатель должен иметь право и возможность высказать залогодержателю свои возражения в отношении размера обязательства, подлежащего удовлетворению за счет сумм, вырученных от продажи залога; 2) залогодатель должен иметь право на отсрочку продажи; 3) должник вправе в любое время прекратить обращение взыскания, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено; 4) залогодатель для защиты прав на стадии обращения взыскания имеет право обратиться в суд в соответствии с нормами процессуального законодательства; 5) залогодатель имеет право на то, чтобы быть уведомленным о начале процедуры обращения взыскания на заложенное имущество[110].
Трактовка обращения взыскания как стадии реализации права залога, предполагающей совершение ипотечным кредитором активных действий, направленных на установление условий реализации обремененной залогом недвижимости и объема подлежащих удовлетворению требований залогодержателя, не исключает, а напротив, предполагает понимание категории обращения взыскания на залог (ипотеку) как юридической процедуры. В этом аспекте обращение взыскания следует рассматривать как установленный законом или соглашением сторон комплекс последовательно совершаемых актов и поступков, направленных на достижение определенного правового результата[111]. Во-первых, совершаемые в ходе обращения взыскания юридические действия ориентированы на возникновение отношений по реализации заложенного имущества с целью удовлетворения требований ипотечного кредитора. Во-вторых, указанные действия могут быть совершены только в определенной последовательности, предусмотренной законодательством и условиями договора об ипотеке. В-третьих, складывающиеся в ходе обращения взыскания отношения всегда направлены на реализацию основного, главного для них ипотечного правоотношения. Очевидно, в залоговом праве обращение взыскания как юридическая процедура выполняет функцию формирования юридико-фактической основы возникновения правоотношений по реализации заложенного имущества как следующего этапа в механизме осуществления права залога.
На эту особенность обратила внимание Н.Ю. Рассказова. Раскрывая содержание осуществления права залога, она отмечает, что для реализации возможности залогодержателя получить удовлетворение своих требований за счет стоимости предмета залога «требуется наличие двух фактов гражданского права (двух юридических составов): факта обращения взыскания на предмет залога и факта его реализации»[112]. При этом обращение взыскания на предмет залога автор интерпретирует как «совокупность юридических действий, в результате совершения которых залогодержатель подтверждает свое право приступить к реализации заложенного имущества», а саму реализацию залога рассматривает как «материально-правовое последствие обращения взыскания»[113]. Безусловно, характеристика обращения взыскания как юридического факта и указание на причинно-следственную связь между обращением взыскания и реализацией предмета залога позволяют показать движение правовых отношений, опосредующих осуществление права залогодержателя.
Представляется целесообразным выделение двух видов юридических процедур, опосредующих обращение взыскания на заложенное имущество, – процессуальной и материальной. Так, Е.А. Макарова, анализируя положения ст. 350 ГК РФ, указывает на две системы обращения взыскания – судебную и внесудебную, различая также два порядка реализации заложенного имущества – регулируемый нормами процессуального (путем продажи с публичных торгов) и регулируемый нормами материального права[114]. В таком контексте обращение взыскания на предмет залога (ипотеки), осуществляемое посредством суда, может быть охарактеризовано как процессуальная юридическая процедура, а взыскание, обращаемое на заложенное имущество в рамках договора ипотеки или соглашения о внесудебном порядке удовлетворения требований залогодержателя, т.е. во внесудебном порядке, – как строго процедура материального гражданского права. Введенная Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество»[115] исполнительная надпись, применяемая в ипотечных отношениях с целью констатации факта бесспорности взыскания во внесудебном порядке, по сути, приведенной классификации не меняет. Очевидно, в последнем случае материальная процедура осложняется публично-правовым элементом, поскольку исполнительная надпись нотариуса выступает основанием реализации заложенного имущества в случае невыполнения залогодателем условий соглашения об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке.
5. Обращение взыскания как субинститут залогового права. При наличии двух систем обращения взыскания (судебной и внесудебной) правовые отношения по обращению взыскания на заложенное, в том числе недвижимое, имущество регламентируются комплексом нормативно-правовых актов разноотраслевой принадлежности. Судебная система обращения взыскания как созданный государством принудительный механизм осуществления права залога основана на нормах гражданского процессуального права, внесудебная, имеющая договорную природу, – подчинена нормам материального гражданского права. Но обе системы в своей основе находят опору все же в праве материальном, определяющем основания и правовые формы взыскания, сферу правомочий и способы удовлетворения кредитора-взыскателя. Поэтому и возникающие по поводу взыскания отношения, будь то при судебном или внесудебном порядке, имеют вспомогательный (обслуживающий) характер, вызываются к жизни по поводу главного правоотношения – ипотечного, которое по своей природе является отношением гражданско-правовым.
Будучи тесно связанными с процессуальными, материальные нормы гражданского права, регулирующие отношения по обращению взыскания на заложенное имущество, не только определяют правовые основания и средства взыскания, но и несут в себе организационное начало, поскольку устанавливают порядок осуществления взыскания на залог (предмет ипотеки), некий алгоритм поведения управомоченного и обязанного субъектов (залогодержателя и залогодателя) в ходе взыскания. Последние, в свою очередь, являясь нормами процедурного свойства, направлены на реализацию права кредитора получить удовлетворение за счет обремененного залогом имущества, обеспечивая тем самым динамику ипотечного правоотношения.
Поскольку понятие «обращение взыскания на предмет залога (ипотеки)» является видовым по отношению к понятию «обращение взыскания на имущество должника по обязательствам собственника», такое разграничение логично вытекает из положений ст. 237 и ст. 349 ГК РФ. А поскольку ГК РФ построен по пандектной системе, то в иерархии гражданско-правовых норм, регламентирующих вопросы взыскания в гражданском праве, с учетом наличия двух специальных законов, регулирующих отдельно залоговые и ипотечные отношения (Закон о залоге и Закон об ипотеке), можно выделить: 1) блок норм, регламентирующих материально-правовые вопросы обращения взыскания вообще, не входящие в состав залогового права, но применяемые к залогу и ипотеке как общие положения гражданского законодательства, – ст. 235, 237 ГК РФ; 2) блок норм, входящих в состав залогового права и применяемых при обращении взыскания на заложенное имущество как общие положения залогового права, – ст. 348, 349 ГК РФ; 3) блок специальных норм, регулирующих отношения по обращению взыскания соответственно на залог и ипотеку. В Законе об ипотеке исследуемому вопросу посвящены гл. IX и часть норм гл. Х; ряд вопросов, разрешаемых на стадии обращения взыскания, например об объеме и объекте взыскания, находит отражение и в других главах закона. Указанные нормы в силу особенностей предмета правового регулирования могут быть объединены в субинститут залогового права.
Очевидно, гражданско-правовые нормы, регламентирующие ипотечные отношения на этапе обращения взыскания, обеспечивают получение ипотечным кредитором искомых материально-правовых условий, позволяющих при осуществлении права залога перейти от обращения взыскания на предмет ипотеки к его реализации. Установлением объема и объекта взыскания, а также условий реализации объекта взыскания (начальной продажной цены и способа реализации) достигается основополагающая цель обращения взыскания как стадии осуществления права ипотечного кредитора на получение преимущественного удовлетворения за счет заранее выделенного объекта недвижимости.