Военная служба в Российской Федерации. Теория и практика правового регулирования. Глава 2. Организационно-правовые основы военной службы (А. В. Кудашкин, 2003)

2.1. Правовая институционализация военной службы

Юридический аспект военной службы состоит в юридическом оформлении военно-служебных отношений, в процессе которых достигаются практическое выполнение служебных обязанностей, полномочий военнослужащих и реализация компетенции органов и организаций, в которых они проходят службу и которые участвуют в реализации функций в сфере обороны и безопасности государства. Юридический аспект очень тесно связан с организационным, который, таким образом, связывает военную службу со структурно-функциональными элементами государственных организаций и органов.

Юридическое оформление военно-служебных отношений ставит вопрос об институционализации военной службы.

В теории права термин «институт» означает совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, которые образуют самостоятельную обособленную группу, отличаются внутренним единством и охватывают все существенные моменты регулирования соответствующего участка. Главная функция правового регулирования заключается в обеспечении цельного, относительно законченного регулирования в пределах конкретного участка общественных отношений данного вида.[213] Институт права – это объективно обособившаяся внутри одной отрасли или нескольких отраслей права совокупность взаимосвязанных правовых норм, регулирующих группу видовых родственных отношений, т. е. определяющим является предмет правового регулирования. Д. А. Керимов характеризует правовой институт как «объективно сложившуюся внутри отрасли права в виде ее обособленной части группу правовых норм, регулирующих с требуемой детализацией типичное общественное отношение и в силу этого приобретающих относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования».[214]

В свою очередь, Н. М. Казанцев указывает, что государственная служба представляет собой правовой институт «уже потому, что она является совокупностью отношений, урегулированных законом».[215]

Ю. Н. Старилов правовой институт государственной службы определяет как систему правовых норм, которая регулирует отношения, складывающиеся в процессе организации самой системы государственной службы, реализации статуса государственных служащих, гарантий и процедур его реализации (выполнения государственными служащими своих должностных обязанностей и функций), а также механизм прохождения государственной службы. Таким образом, по его мнению, правовому регулированию должны подлежать три сферы в системе государственно-служебных отношений: 1) формирование системы государственной службы; 2) создание статуса государственного служащего и гарантий его осуществления; 3) механизм прохождения государственной службы.[216]

Последняя точка зрения, по нашему мнению, не является бесспорной, так как она фактически расширительно толкует понятие «государственно-служебное отношение», включая в него отношения, ему предшествующие, – связанные с формированием государственной службы. Отношения, связанные с прохождением государственной службы, также не охватывают всей совокупности отношений при исполнении государственной службы, так как под прохождением понимается изменение служебно-правового положения государственного служащего (возникновение, изменение и прекращение государственно-служебных отношений), т. е. динамика отношений. В то же время исполнение государственной службы включает не только ее прохождение, но и другие вопросы, связанные с процедурами исполнения конкретных функций государственными служащими.

Таким образом, институтом государственной службы является, во-первых, совокупность правовых норм, имеющих общий предмет регулирования – государственно-служебные отношения; во-вторых, процедура, т. е. юридически установленная последовательность действий и взаимодействия сторон процесса ее исполнения. Следовательно, военная служба – правовая форма деятельности военнослужащих.

Является ли военная служба как особая разновидность государственной службы правовым институтом? В данной постановке вопрос о военной службе до настоящего времени не исследовался, однако отдельные аспекты этого вопроса нашли отражение в исследованиях как российских, в том числе дореволюционных, так и зарубежных ученых по проблемам военного права. Для ответа на поставленный вопрос необходимо проанализировать предмет правового регулирования и доказать, что он обособлен от правового регулирования иных общественных отношений.

Вопросами предмета правового регулирования военного права занимались такие ученые, как О. В. Дамаскин,[217] А. М. Добровольский,[218] Н. И. Кузнецов,[219] И. Ф. Побежимов,[220] П. И. Романов,[221] В. Г. Стрекозов,[222] С. С. Студеникин,[223] Ю. И. Мигачев и С. В. Тихомиров,[224] А. А. Тер-Акопов[225] и др.

Профессор Александровской военно-юридической академии А. М. Добровольский определил военное право (военно-административное право) как науку о правовых нормах, определяющих устройство, организацию, комплектование армии и снабжение ее всем необходимым, а также устройство, компетенцию и деятельность органов военной власти (военной администрации).[226]

И. Ф. Побежимов указанные нормы именует военно-административными и сводит их к четырем основным группам: нормы, определяющие устройство Вооруженных сил; нормы, регламентирующие организацию и деятельность органов управления Вооруженными силами; нормы, регламентирующие воинскую дисциплину; нормы, определяющие воинскую службу.[227]

Военно-административные нормы носят более категоричный и императивный характер,[228] что вытекает из особого назначения армии, воинского порядка и дисциплины.

Перечисленные военно-административные нормы регулируют военно-административные отношения между отдельными органами военного управления; органами военного управления и военнослужащими; отдельными военнослужащими; органами военного управления и государственными и общественными организациями и предприятиями; военными органами и гражданами.

Таким образом, в приведенном случае классификационным признаком военно-административных отношений являются их субъекты. Однако, как уже было отмечено ранее, определяющим признаком правового института является не субъект, а предмет правового регулирования.

Говоря о предмете регулирования военного права, необходимо отметить, что до недавнего времени под предметом регулирования военного права понимались общественные отношения в области строительства Вооруженных сил. Такой подход отражал правовую реальность и был научно обоснован,[229] поскольку базировался на положениях Конституции СССР и Закона СССР 1967 г. «О всеобщей воинской обязанности»,[230] в соответствии с которыми в СССР существовали единые Вооруженные силы СССР, состоявшие из Советской Армии и Военно-Морского Флота, пограничных и внутренних войск и составлявшие, по существу, единую военную организацию страны. В настоящее время военная организация Российской Федерации состоит из нескольких элементов, перечисленных в ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», в которых предусматривается исполнение военной службы в целях реализации возложенных на них функций и решения стоящих перед ними задач.

Современные авторы указывают на общий предмет военного права – общественные отношения, складывающиеся в области военной деятельности государства.[231] Внутри этого предмета они выделяют несколько групп относительно однородных общественных отношений, складывающихся в различных сферах военной деятельности государства.

К первой группе относятся общественные отношения, складывающиеся в сфере обеспечения обороны страны и безопасности государства военными методами, подготовки и применения в этих целях всех элементов военной организации государства; военного строительства; управления Вооруженными силами Российской Федерации и другими войсками и их всестороннего обеспечения.

Ко второй группе относятся отношения, связанные с исполнением воинской обязанности, поступлением на военную службу по контракту и ее прохождением, а также статусом военнослужащих.

В третью группу включаются отношения, связанные с поддержанием воинской дисциплины, законности и правопорядка, деятельностью органов военной юстиции.

В четвертую группу входят отношения, регулируемые нормами международного права, связанные с вопросами военного сотрудничества, а также ответственностью за нарушение норм международного гуманитарного права.

Все перечисленные отношения охватываются понятием «воинские отношения», или «военные отношения»,[232] которые в приведенном случае классифицированы по их содержанию.

В общеметодологическом плане постановка вопроса о предмете науки военного права в современных условиях была поставлена А. А. Тер-Акоповым в рамках «круглого стола» журнала «Государство и право» по теме «Военное право: состояние и перспективы развития», проведенного в 1994 г.,[233] который подчеркнул: «Военно-правовая наука не может замыкаться только на военной проблематике, а должна включать исследование правовых аспектов всего круга оборонных вопросов, которыми ни одна другая отрасль правовых знаний не занимается. То есть ее предметом должны стать и вопросы обеспечения оборонной деятельности государства… Комплексирование предмета исследования позволит системно решать ряд сугубо военных задач – например, комплектование войск, поставок…».[234]

Поскольку воинские отношения складываются в сфере исполнительной власти, постольку они же являются военно-административными отношениями.[235] Некоторые авторы в понятие «военно-административные отношения» включают «военно-служебные отношения»,[236] т. е. соотносят их как общее и единичное.

Преобладание административно-правовых моментов в регулировании внутренних отношений, пишет П. И. Романов, есть особенность правового регулирования военного строительства. В то же время он справедливо отмечает, что ядро военного права составляют как нормы административного, так и государственно-правового характера.[237] Следовательно, отождествление воинских и военно-административных отношений является необоснованным. Все ли воинские отношения являются военно-служебными? По поводу чего возникают военно-служебные отношения, что является их объектом?

Ряд авторов, с которыми можно согласиться, объектом правоотношения считает действия людей.[238] Военно-служебные отношения представляют собой разновидность воинских отношений и складываются по вопросам организации и исполнения военной службы, которая является их объектом. В данном случае военная служба как объект военно-служебного отношения выступает как поведение, действия его субъектов. Следовательно, можно выделить две группы военно-служебных отношений:

1) отношения, связанные с организацией военной службы;

2) отношения, возникающие в процессе исполнения военной службы.

Общественные отношения, связанные с организацией военной службы, возникают между государственными органами (организациями) и их структурными подразделениями в связи:

– с установлением юридического статуса воинской должности;

– с включением воинских должностей в соответствующие перечни;

– с установлением юридических требований к воинским должностям;

– с определением способов замещения воинских должностей и установлением условий поступления на военную службу;

– с установлением квалификационных требований для замещения воинских должностей;

– с определением порядка аттестации военнослужащих;

– с ведением личных дел военнослужащих;

– с проведением кадровой политики (подбором, подготовкой, переподготовкой и повышением квалификации военнослужащих);

– с организационным обеспечением военной службы.

Военнослужащие не являются самостоятельными субъектами вышеназванных отношений. Общественные отношения, связанные с практическим осуществлением военной службы, возникают между военными организациями (органами) и военнослужащими в связи:

– с поступлением гражданина на военную службу;

– с назначением на воинские должности;

– с осуществлением военнослужащим служебных прав и обязанностей;

– с присвоением военнослужащим воинских званий;

– с изменением военно-служебных отношений (прохождением военной службы и ее документированием);

– с прохождением военнослужащими профессиональной подготовки, переподготовки и повышением квалификации;

– с социальным обеспечением военнослужащих;

– с прекращением военно-служебных отношений;

– с привлечением военнослужащего к юридической ответственности.

Таким образом, содержанием военно-служебных отношений являются родственные отношения, связанные с организацией и исполнением военной службы, в том числе реализацией субъектами этих отношений своих статусов (прав, обязанностей и ответственности).

Чтобы ответить на вопрос, насколько предмет правового регулирования военной службы обособлен от предмета правового регулирования других видов государственной службы, рассмотрим источники военной службы, которыми являются нормативные правовые акты, регулирующие организацию военной службы в Российской Федерации и правовое положение военнослужащих, в том числе условия и порядок прохождения военной службы, виды поощрений и ответственности военнослужащих, основания прекращения военно-служебных отношений и другие вопросы.

В ст. 3 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» определена система законодательства Российской Федерации о военной службе, т. е. правовая основа военной службы, которой являются Конституция РФ, указанный закон, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в области обороны, воинской обязанности, военной службы и статуса военнослужащих, международные договоры.

Из перечисленных источников законодательства о военной службе вытекает, что законодательство имеет конституционное происхождение, т. е. источники законодательства о военной службе определенным образом систематизированы.

Конституция Российской Федерации закрепляет обязанность гражданина защищать свое Отечество. В ст. 59 Конституции указывается, что: 1) защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации; 2) гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом; 3) гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях, имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой.

Правовое положение российских военнослужащих и отдельные вопросы прохождения ими военной службы на территориях других государств определяются многосторонними международными договорами, в том числе между государствами – участниками СНГ, подписанными Российской Федерацией, и двусторонними международными договорами между Россией и государствами – участниками СНГ о статусе группировок российских Вооруженных сил и пограничных войск на их территории. Статус названных военнослужащих определяется, прежде всего, тем, что они остаются военнослужащими своего государства со всеми правами и обязанностями, связанными с этим положением, другими словами, сохраняют все права и льготы, предусмотренные законодательством Российской Федерации. Вместе с тем, пребывая за пределами своего государства в составе военного персонала национального контингента при проведении операции по поддержанию мира, военнослужащие выполняют задачи на территории, где осуществляют свою юрисдикцию другие государства. Законность действий военнослужащих, юридическое закрепление их прав и обязанностей, привилегий и иммунитетов находит отражение в международных договорах. К международным договорам между государствами – участниками СНГ, закрепляющим правовое положение российских военнослужащих на территориях других государств, относятся также двусторонние международные договоры между Россией и странами – участницами СНГ о статусе и условиях пребывания воинских формирований Российской Федерации на их территории. Такие договоры заключены с Республикой Таджикистан, Республикой Молдова, Республикой Армения, Республикой Беларусь, Кыргызской Республикой, Туркменистаном, Украиной и Республикой Грузия.[239]

Федеральный закон от 28 марта 1998 г. № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (с изм. и доп.) является базовым законом, определяющим исходные начала для правового регулирования воинской обязанности и военной службы. Указанный закон, в отличие от ранее действовавших Закона СССР «О всеобщей воинской обязанности» и Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» от 11 февраля 1993 г. № 4455–1, четко разграничил исполнение гражданами воинской обязанности в строго определенных формах и добровольное исполнение гражданами долга по защите Отечества путем добровольного поступления на военную службу и добровольной подготовки к военной службе. Закон определяет общий порядок комплектования их военнослужащими, прохождения военной службы, основания увольнения с военной службы, пребывания в запасе и другие вопросы. Правовой статус военнослужащих определен в Федеральном законе от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих».

Правовую основу воинской обязанности и военной службы составляют также другие федеральные законы, в первую очередь – Федеральный закон от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ «Об обороне».[240] Федеральный закон «Об обороне» определяет основы и организацию обороны Российской Федерации, полномочия органов государственной власти Российской Федерации, функции органов государственной власти субъектов Российской Федерации, организаций и их должностных лиц, права и обязанности граждан Российской Федерации в области обороны, силы и средства, привлекаемые для обороны, ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации в области обороны, а также другие нормы, касающиеся обороны Российской Федерации.

Статьей 1 Федерального закона «Об обороне» определена цель установления воинской обязанности – оборона. Согласно данной норме, в этих же целях создаются Вооруженные силы РФ. Организация обороны включает, помимо других мероприятий, правовое регулирование в области обороны (ст. 2). В п. 2 ст. 12 Федерального закона «Об обороне» определен порядок комплектования Вооруженных сил РФ военнослужащими. Согласно указанной норме, он осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации путем призыва граждан РФ на военную службу по экстерриториальному принципу (то есть воинские части укомплектовываются гражданами, проживающими вне места дислокации этих воинских частей) и путем добровольного поступления граждан РФ на военную службу.

Кроме Вооруженных сил РФ, военную службу граждане проходят и в других войсках, воинских формированиях и органах, перечисленных в п. 1 ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». Основу правового регулирования, учитывающего специфику исполнения в них военной службы, составляют иные федеральные законы:

– Федеральный закон от 5 августа 1995 г. № 126-ФЗ «О Железнодорожных войсках Российской Федерации»;[241]

– Федеральный закон от 6 февраля 1997 г. № 27-ФЗ «О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации»;[242]

– Федеральный закон от 10 января 1996 г. № 5-ФЗ «О внешней разведке»;[243]

– Федеральный закон от 4 мая 2000 г. № 55-ФЗ «О Пограничной службе Российской Федерации»;[244]

– Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ «Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации»;[245]

– Федеральный закон от 27 мая 1996 г. № 57-ФЗ «О государственной охране»;[246]

– Федеральный закон от 12 февраля 1998 г. № 28-ФЗ «О гражданской обороне;[247]

– Федеральный закон от 21 декабря 1994 г. № 69-ФЗ «О пожарной безопасности» (с изм. и доп.).[248]

Президент РФ, являясь Верховным Главнокомандующим Вооруженными силами Российской Федерации, в пределах своей компетенции издает указы о призыве на военную службу, военные сборы, а также об увольнении с военной службы граждан Российской Федерации, проходящих военную службу по призыву. Президент РФ своим указом утверждает Положение о порядке прохождения военной службы, издает иные указы, связанные с воинской обязанностью граждан, организацией прохождения военной службы.

Так, Указом Президента РФ от 14 декабря 1993 г. № 2140 утверждены общевоинские уставы Вооруженных сил Российской Федерации (Устав внутренней службы, Дисциплинарный устав и Устав гарнизонной и караульных служб), которые имеют межведомственное значение и регулируют военно-служебные отношения не только в Вооруженных силах, но и в других войсках, воинских формированиях и органах, в которых предусмотрена военная служба. Указом Президента РФ «О первоочередных мерах по реформированию Вооруженных сил и совершенствованию их структуры» от 16 июля 1997 г. № 725с определены направления военной реформы. Указом Президента РФ «Вопросы прохождения военной службы» от 16 сентября 1999 г. № 1237[249] утверждено Положение о порядке прохождения военной службы, которым определен порядок заключения контракта о прохождении военной службы, назначения и освобождения от воинских должностей, присвоения воинских званий, предоставления отпусков, увольнения с военной службы, а также ряд других вопросов. В пределах своих полномочий Верховный Главнокомандующий издает приказы и директивы, обязательные для исполнения Вооруженными силами РФ, другими войсками, воинскими формированиями и органами, в которых законами предусмотрена военная служба.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об обороне» Правительство РФ должно осуществлять меры по обеспечению обороны и несет в пределах своих полномочий ответственность за состояние и обеспечение Вооруженных сил РФ, других войск, воинских формирований и органов, утверждает положения о воинском учете, призыве на военную службу, подготовке граждан к военной службе и т. д.

Для реализации указанных полномочий Правительством РФ приняты:

– постановление Правительства РФ от 1 июня 1999 г. № 587 «Об утверждении Положения о призыве на военную службу граждан Российской Федерации»;[250]

– постановление Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. № 1541 «Об утверждении Положения о воинском учете»;[251]

– постановление Правительства РФ от 26 февраля 1999 г. № 222 «Об утверждении Положения об отборе граждан, подлежащих призыву на военную службу, а также граждан, поступающих на военную службу по контракту, для исполнения специальных обязанностей военной службы»;[252]

– постановление Правительства РФ от 19 октября 1998 г. № 1216 «Об утверждении Положения о призыве на военную службу по мобилизации граждан, приписанных к воинским частям (предназначенных в специальные формирования) для прохождения военной службы на воинских должностях, предусмотренных штатами военного времени, или направления их для работы на должностях гражданского персонала Вооруженных сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований, органов и специальных формирований»;[253]

– постановление Правительства РФ от 27 июля 1996 г. № 903 «О порядке перевода Вооруженных сил Российской Федерации и других войск Российской Федерации на добровольную систему комплектования воинских частей, привлекаемых для выполнения задач в условиях вооруженных конфликтов и для участия в боевых действиях»;[254]

– постановление Правительства РФ от 31 марта 1994 г. № 280 «О порядке установления факта выполнения военнослужащими и иными лицами задач в условиях чрезвычайного положения и при вооруженных конфликтах и предоставления им дополнительных гарантий и компенсаций»[255] и ряд других.

В пределах своих полномочий министр обороны РФ, руководители других федеральных органов исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная служба, принимают нормативные правовые акты по вопросам воинской обязанности, военной службы и статуса военнослужащих.

Правовое регулирование военно-служебных отношений реализуется в законодательных актах о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих, которые практически не содержат диспозитивных норм и состоят из императивных норм, что говорит о централизованном регулировании военно-служебных отношений.

Таким образом, система источников военной службы характеризуется обособленностью от источников государственной службы, в совокупности они образуют единое законодательство о воинской обязанности и военной службе. Указанный вывод ставит вопрос о степени обособленности указанных источников, т. е. распространяется ли на военно-служебные отношения Федеральный закон «Об основах государственной службы Российской Федерации» при наличии специальных законов, регулирующих военную службу в отдельных государственных органах и организациях? Указанный закон носит «рамочный» характер. В данном случае речь идет не об изъятиях из него, а об учете особенностей и специфики возлагаемых на отдельные государственные органы и организации задач и функций. Поэтому можно согласиться с методологическим выводом А. Ф. Ноздрачева, который считает, что законы, регулирующие особенности отдельных видов государственной службы, должны учитывать требования Федерального закона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации»,[256] в части, например, распространения специальных принципов государственной службы, закрепленных в ст. 5 указанного Закона, на военную службу.

С теоретической точки зрения важной является возможность охарактеризовать методологические подходы к регулированию военно-служебных отношений.

Военно-служебные отношения регулируются публичным правом – конституционным, административным, финансовым, уголовным. Нормы частного права (трудового и гражданского) применяются в таких отношениях, только если это прямо указано в законе. Однако поскольку военное законодательство до настоящего времени не достаточно кодифицировано, возможно, в виде исключения, субсидиарное применение норм частного права, в случае если отсутствуют соответствующие публично-правовые нормы, которые могли бы быть применены по аналогии.[257]

Военно-служебным отношениям присущи такие характерные для всех воинских отношений черты, как высокая степень властности и распорядительности, обязательное наличие у субъектов гражданства, беспрекословность воинского повиновения, повышенная ответственность за правонарушения, наиболее оперативный и динамичный характер.[258] Следовательно, военно-служебные отношения – это урегулированные нормами права отношения «власти и подчинения», т. е. службы в подчинении. Указанные отношения наиболее рельефно проявляются на военной службе, которая строится на принципах единоначалия и беспрекословного подчинения подчиненного начальнику. Военнослужащие обязаны выполнять приказы командиров и начальников, подчиняться их дисциплинарной власти. Регулирование указанных отношений осуществляется централизованно и императивно, сверху донизу на властно-императивных началах.[259] Механизм правового регулирования включает обязывающие юридические нормы (обязанность военной службы по призыву для отдельных категорий граждан, обязанности военнослужащих после возникновения военно-служебных отношений и др.), относительные правоотношения (права и обязанности субъектов военно-служебных отношений), реализацию юридических обязанностей (исполнение обязанностей и право требовать их исполнения со стороны субъектов военно-служебных отношений). Механизм правового регулирования военно-служебных отношений непосредственно базируется на государственно-властных полномочиях государственных органов и воинских должностных лиц. Следовательно, регулирование военно-служебных отношений характеризуется специфическим методом субординации.

Правовое воздействие на военно-служебные отношения необходимо постольку, поскольку это отношения службы и подчинения военнослужащих исключительно государству в лице учреждаемых им организаций и органов, в составе которых они проходят военную службу. Такие отношения предполагают преданность государству со стороны военнослужащих и доверие к своим военнослужащим со стороны государства. Установление непосредственной связи гражданина (военнослужащего) с государством осуществляется посредством его личного публично-правового акта – принесения военной присяги государству, влекущего за собой дополнительные формы и повышенную степень юридической ответственности.

Военно-служебные отношения характеризуются особыми публичными правами и обязанностями военнослужащих, которые не имеют аналога в частноправовых отношениях, а также иных государственно-служебных отношениях. Они связаны с возможностью в нормативно установленном порядке непосредственно применять оружие, вооружение и боевую технику для решения задач, стоящих перед организациями и органами, в которых они проходят военную службу. Указанными правомочиями не обладают служащие других государственных органов, в том числе тех, в которых предусмотрена военизированная государственная служба (органы внутренних дел, налоговой полиции и др.).

Военно-служебные отношения возникают как на основе добровольного принятия на себя гражданами обязанностей по осуществлению целей, функций и воли государства посредством исполнения воинских должностей, учреждаемых в государственных военных организациях и органах, так и посредством призыва на военную службу, которая является одной из форм реализации гражданами воинской обязанности. Тем самым они отличаются от государственно-служебных отношений, возникающих у государственных служащих при исполнении государственных должностей в государственных органах, и принципиально отличаются от трудовых отношений служащих публичной сферы (государственных организаций), которые по своей природе являются частноправовыми и возникают на основе трудового договора.

Военно-служебные отношения, связанные с практическим осуществлением военной службы, возникают на основании юридических фактов, т. е. фактов, вызывающих правовые последствия. Для трудовых правоотношений таким юридическим фактом является трудовой договор, а для государственных служащих – административный акт о назначении на государственную должность государственной службы. Для военнослужащих военно-служебные отношения возникают в зависимости от способа поступления на военную службу. Граждане, призываемые на военную службу, становятся военнослужащими с момента их отправки к месту военной службы из военного комиссариата. Однако участниками военно-служебных отношений в полном объеме они становятся постепенно, по мере их обучения, с принятием военной присяги, назначением на должности и т. д. Военно-служебные отношения для граждан, поступивших на военную службу по контракту, возникают с момента вступления в силу контракта о прохождении военной службы, т. е., в отличие от возникновения государственно-служебных отношений государственных служащих, возникновение военно-служебных отношений связывается не с назначением на воинские должности, а с иными юридическим фактами.

Защита нарушенных прав в военно-служебных отношениях, если они добровольно не восстанавливаются другой стороной, осуществляется как во внесудебном (административном) порядке путем обращения к вышестоящему должностному лицу, так и путем обращения в военный суд, который является судом общей юрисдикции.[260]

Для военно-служебных отношений характерен исчерпывающий характер урегулирования их законом, не допускающим введения в них каких-либо обстоятельств в порядке договоренности между двумя сторонами – воинским должностным лицом и военнослужащим, т. е. для регулирования военно-служебных отношений применяется исключительно метод законодательного регулирования в отличие от договорного регулирования, преобладающего в трудовых отношениях. В трудовых отношениях их участники экономически не равны, но равноправны юридически. В военно-служебных отношениях, как и в государственно-служебных, стороны юридически не равны.

Таким образом, военно-служебные отношения являются особой разновидностью отношений государственной службы (государственно-служебных отношений), так как одной из их сторон является государство в лице органов государственной власти, государственных организаций (органов) и их должностных лиц.

Субъектами военно-служебных отношений являются военнослужащие, а также государственные органы (органы военного управления), должностные лица, организующие в рамках своей компетенции комплектование Вооруженных сил, других войск, воинских формирований и органов, исполнение и прохождение военной службы, реализацию статуса военнослужащих. По классификации, предложенной Д. Н. Бахрахом, военнослужащие являются индивидуальными, а органы – коллективными субъектами военно-служебного отношения.

Правовые нормы, регулирующие военно-служебные отношения, являются специальными правовыми нормами, распространяющимися на определенный круг специфических субъектов права (например, военнослужащих). Действие указанных норм не может распространяться на государственных служащих, граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, призывников. В то же время, в случаях, предусмотренных законодательством, оно распространяется на граждан, находящихся в запасе, проходящих военные сборы, поскольку они вовлекаются в сферу военно-служебных отношений и по своему правовому положению приравниваются к военнослужащим, хотя и не являются ими.

Проведенный анализ понятия «военная служба» позволяет сделать вывод о том, что ему присущи признаки самостоятельности, устойчивости и автономности, характеризующие правовое образование. Следовательно, совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, обладающих внутренним единством и согласованностью и связанных общей целью правового регулирования, – исполнение военной службы, позволяет говорить о военной службе как правовом институте.

Военная служба как правовой институт представляет собой объективно сложившуюся обособленную группу правовых норм, детально регулирующих военно-служебные отношения и в силу этого характеризуемых относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования.

Как соотносятся институты государственной и военной службы? Методологически правильным является подход Н. М. Казанцева, который считает государственную службу единой публичной службой, подразделяющейся на отраслевые публичные службы сообразно функциям и полномочиям государства по предметам его ведения, что приводит к многообразию и сложности институционных форм государственной службы как объективно правового явления.[261] Военная служба является подвидом правового института государственной службы. Однако в связи с существенными отличиями военной службы от гражданской государственной службы и других специальных видов государственной службы, т. е. ее самостоятельности и обособленности от иных видов государственной службы, теоретически обоснованным будет вывод о том, что институт военной службы является особой разновидностью единого правового института государственной службы.

Итак, по мнению автора, военная служба как институционально-правовое явление представляет собой систему правовых норм, которая регулирует статус военной службы (учреждение, организация, полномочия органов государственной власти) и общественные отношения, складывающиеся в процессе исполнения и прохождения военной службы, а также реализацию субъектами этих отношений своего статуса, т. е. прав, обязанностей и ответственности.

Правовой институт является сложным по своей внутренней структуре, т. е. включает в себя самостоятельные правовые образования. В структуру института военной службы входят обособленные правовые образования – субинституты или институты военной службы:

– институт принципов военной службы;

– институт правового статуса военнослужащего;

– институт прохождения военной службы, который также можно разделить на ряд институтов (возникновения, изменения и прекращения военно-служебных отношений; аттестации; присвоения и лишения воинских званий; изменения служебно-должностного положения; условий исполнения военной службы и т. д.);

– институт воинской дисциплины;

– институт управления военной службой;

– институт социально-правовой защиты и др.

Перечисленные институты военной службы связаны отношениями субординации и соподчинения (см. схему 5 Приложения 1).

Необходимо отметить, что в теории права различают правовой и юридический институты, которые не всегда совпадают по своему содержанию, так как соотносятся как содержание и форма. С. С. Алексеев обращает внимание на то, что «от структуры права нужно отличать структуру его источников, в частности систему законодательства. Если первое – это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его содержания, то второе представляет собой состав, соотношение, построение источников, внешней формы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию».[262]

По мнению Н. М. Казанцева, комплексных правовых институтов нет, а есть комплексные юридические институты. Методологическая ошибка концепции комплексных институтов состоит в отождествлении права и законодательства, правового и юридического. Правовой институт реализуется в ряде юридических институтов, содержащихся в различных отраслях законодательства.[263] Д. А. Керимов отрицает существование как комплексных отраслей права, так и комплексных правовых институтов. «Нетрудно понять истоки этого, равно как и многих других, заблуждения, которые кроются в отождествлении права и законодательства. Только законодательству свойственно создавать комплексные отрасли и институты права, но само право, будучи объективной категорией, не способно иметь комплексные отрасли и институты права».[264]

В целом, соглашаясь с указанным методологическим подходом, мы неизбежно сталкиваемся с вопросом об отраслевой принадлежности правового института военной службы. Проведенный анализ теоретико-правового понятия военной службы как институционального образования со всей очевидностью подтверждает вывод о том, что военная служба является правовым институтом, относящимся к административному праву.

Традиционно в литературе система правовых актов (источников права), в которой закреплены нормы права, регулирующие в том числе вопросы военной службы, называется военным законодательством, или источниками военного права.[265] По мнению В. М. Манохина, законодательство о военной службе в силу его объемности и значимости можно признать подотраслью административного законодательства.[266] Действительно, только законодательство о правах и льготах военнослужащих включает более 300 законодательных и иных нормативных правовых актов, более 200 источников насчитывает законодательство о воинской обязанности и военной службе.[267]

В отличие от законодательства, регулирующего государственную службу, которое в ограниченных случаях субсидиарно может применяться к регулированию военно-служебных отношений (например, общие принципы государственной службы), законодательство о военной службе применяется только к регулированию однородных отношений, складывающихся при исполнении военной службы, т. е. оно является внутренне согласованным, обособленным и применимым к строго ограниченным отношениям, именуемым военно-служебными.

Таким образом, можно вести речь о юридическом институте военной службы, под которым следует понимать систему правовых актов (источников права), регулирующих военную службу (возникновение, прохождение и прекращение военной службы, исполнение обязанностей военной службы и т. д.).

В данном случае мы наблюдаем несовпадение структуры права и источников права, т. е. с одной стороны, правовой институт военной службы – разновидность единого правового института государственной службы, с другой – самостоятельный комплексный юридический институт российского законодательства. Однако процесс исполнения военной службы настолько специфичен, что это позволяет выделить ее в особый вид государственной службы, регулируемый рядом отраслей законодательства, как правило, относящихся к публично-правовым отраслям (конституционное, административное, финансовое, уголовное и уголовно-исполнительное право); в ограниченных случаях (в порядке исключения), прямо указанных в законе, также к частноправовым (трудовое и гражданское право).

Как было отмечено ранее, главной целью любого государства является сохранение целостности общества и обеспечение его функционирования. Для достижения этой цели государство осуществляет определенные функции, в том числе функцию защиты, которая имеет внешний аспект (оборона) и внутренний аспект. Для того чтобы деятельность государства в том или ином направлении была легитимной, необходимо юридическое закрепление функций государства в Основном законе государства, т. е. его Конституции. Принимая во внимание отсутствие в отечественной правовой науке достаточной разработанности конституционно-правовых основ военной службы как федеральной государственной службы особого вида, в том числе в условиях ее реформирования, представляется целесообразным провести сравнительно-правовой анализ регулирования военной службы в России и зарубежных странах, в частности США, КНР, Франции, Германии и некоторых других европейских государствах.

Защита Отечества является конституционным долгом и обязанностью российских граждан. Указанное положение Конституции РФ соответствует общепризнанным принципам и нормам международного права. В ст. 29 Всеобщей декларации прав человека записано: «Каждый человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие личности». В Международном пакте о гражданских и политических правах также зафиксировано, что «отдельный человек имеет обязанности в отношении других людей и того коллектива, к которому он принадлежит». Государство, принимая на себя обязательства по обеспечению прав граждан, имеет право требовать от них правомерного поведения, которое бы соответствовало эталонам, зафиксированным в юридических нормах. В этих целях государство формулирует свои требования в системе обязанностей и устанавливает меры юридической ответственности за их невыполнение.

Под юридической обязанностью понимается установленная законом мера должного, общественно необходимого поведения, а также вид (линия) поведения. Н. В. Витрук под юридической обязанностью понимает социально возможную необходимость определенного поведения личности, установленную государством.[268] По мнению Г. В. Мальцева, «юридическая обязанность есть не только должное, но и возможное в человеческом поведении».[269] «Обязанность есть возможность поведения, имеющая необходимый характер, т. е. возможное в поведении одновременно является и необходимым».[270]

Л. Д. Воеводин дает следующее определение: «Конституционная (основная) обязанность – это установленная государством в интересах всех членов общества и закрепленная в Конституции необходимость, предписывающая каждому гражданину определенный вид и меру поведения и ответственность за ненадлежащее его исполнение».[271] С данным определением можно согласиться лишь с оговорками, что вид и мера поведения и ответственность за ненадлежащее его исполнение закрепляется не в Основном законе, а в последующем правовом регулировании – федеральных конституционных законах и федеральных законах.

Российское государство признает необходимость защиты Отечества, возлагая соответствующую обязанность на каждого российского гражданина, т. е. она носит всеобщий характер. В то же время для различных категорий граждан конкретные проявления (формы) этой обязанности различны, что находит закрепление в законодательстве. Согласно Федеральному закону «О воинской обязанности и военной службе» для российских граждан предусматривается воинская обязанность в шести формах: воинский учет, обязательная подготовка к военной службе, призыв на военную службу, прохождение военной службы по призыву, пребывание в запасе, призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе. Возлагая воинскую обязанность на российских граждан, закон устанавливает конкретные категории, на кого она распространяется. Так, например, не подлежат воинскому учету граждане, отбывающие наказание в виде лишения свободы, женского пола, не имеющие военно-учетной специальности, постоянно проживающие за пределами России (п. 1 ст. 8 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»). Освобождаются от призыва на военную службу и, следовательно, военной службы по призыву, граждане, признанные негодными или ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья, имеющие ученую степень кандидата наук или доктора наук, в силу семейных обстоятельств и в других случаях, а ряд категорий граждан не подлежит призыву по морально-психологическим качествам (отбывающие отдельные виды уголовных наказаний, находящиеся под следствием или дознанием и т. д.).

Из перечисленных примеров можно сделать вывод, что не на всех российских граждан, имеющих возможность исполнять воинскую обязанность, она возлагается государством. Следовательно, в данном случае речь идет о необходимой по закону возможности, т. е. правовой необходимости. Правовую необходимость возложения воинской обязанности на различные категории граждан определяет государство посредством издания соответствующего закона, исходя из конкретных исторических условий общественной жизни.[272] По действующему российскому законодательству воинская обязанность не является всеобщей. Она является производной от конституционной обязанности российских граждан по защите Отечества, а производной от воинской обязанности является обязанность военной службы по призыву отдельных категорий российских граждан. Таким образом, в соответствии с конституционным принципом равенства обязанностей (ч. 2 ст. 6 Конституции РФ) все российские граждане являются носителями конституционной обязанности по защите Отечества, но не все являются носителями юридической обязанности военной службы. Следовательно, обязанность военной службы, имея конституционное происхождение, не является конституционной обязанностью российских граждан. Таким образом, следует признать неточным утверждение о наличии конституционной воинской обязанности[273] и обязанности несения военной службы,[274] поскольку обязанность по несению военной службы не является равной обязанностью российских граждан, это юридическая обязанность их отдельных категорий.

Таким образом, конституционная обязанность по защите Отечества – это установленная Российской Федерацией в интересах всех членов общества и закрепленная в его Конституции необходимость, предписывающая каждому гражданину определенные законом вид и меру поведения в области обороны и военной безопасности и ответственность за ненадлежащее его исполнение.

Однако конституционная обязанность граждан по защите Отечества предполагает не только необходимость исполнения воинской обязанности, в том числе в виде военной службы по призыву, отдельными категориями российских граждан, но и возможность исполнять конституционный долг по защите Отечества. Термин «долг» означает, что требование конституционной нормы носит не только юридический, но и глубоко нравственный характер.[275] Понятие «долг» с одной стороны подчеркивает нравственную обязанность, в данном случае по защите Отечества, а с другой – возможность добровольно возложить на себя соответствующие обязанности, например по исполнению военной службы, что нашло юридическое закрепление в п. 4 ст. 1 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»: «Граждане вправе исполнять конституционный долг по защите Отечества путем добровольного поступления на военную службу…». Автор солидарен с позицией Л. Д. Воеводина, который правильно отмечает: «Носитель конституционных обязанностей… должен строго следовать предписанным законом виду и мере поведения, но в границах этого правового требования он может проявлять свою самостоятельность и активность как в постановке цели, так и в ее реализации. В условиях демократического общества обязанное лицо является не пассивным объектом государственного властвования, а активной личностью, для которой практическое воплощение в жизнь обязанностей есть свободный творческий процесс, полный инициативы и созидания».[276]

Вооруженные силы любого государства являются государственной военной организацией, предназначенной для выполнения функций и решения задач, возлагаемых на нее конституцией или законом. Численность вооруженных сил определяется государством, исходя из уровня реальных угроз его безопасности, социально-экономического развития, состояния международной обстановки и других факторов. Правовые основы комплектования вооруженных сил, т. е. пополнения его личным составом, находят закрепление в конституции и других законах посредством закрепления в них обязанности или долга граждан защищать свое отечество. Конкретные формы защиты государства определяются в законодательстве. Практически во всех государствах традиционно выделяются две ее основные формы, касающиеся граждан, – воинская обязанность (повинность) и добровольное исполнение обязанности по защите Отечества, закрепление которых в конституции мы рассмотрим далее.

Конституция США определяет правовое положение штатов и их взаимоотношения с центральной властью, основные принципы избирательной системы, конституционные основы судебной власти. В других конституционных актах США нашли закрепление отдельные вопросы комплектования вооруженных сил. Так, «Статьями Конфедерации»[277] регулируются вопросы набора армии и флота, в том числе для обороны штата от внешней и внутренней опасности. Конгрессу принадлежит право устанавливать размер сухопутной армии и вопросы ее финансирования.

Конституция КНР провозглашает защиту Отечества и отражение агрессии священным долгом каждого гражданина Китайской Народной Республики и возлагает на граждан в соответствии с законом обязанность военной службы и участия в народном ополчении (ст. 55).

Конституция ФРГ (ст. 12а) достаточно много внимания уделяет вопросам конституционных обязанностей граждан в области обороны. В ней определены формы исполнения этих обязанностей всеми немецкими гражданами. Призыву на военную службу подлежат мужчины, достигшие 18-летнего возраста. На лиц, отказавшихся нести военную службу с оружием в руках по мотивам вероисповедания, возлагается обязанность нести службу, ее заменяющую, в том числе не связанную с вооруженными силами и федеральной пограничной охраной. Исключение составляет период состояния обороны государства, когда указанные лица могут привлекаться к службе в сфере снабжения вооруженных сил. В период состояния обороны на службу в качестве гражданского персонала могут призываться женщины в возрасте от 18 до 55 лет для работы в гражданских санитарных службах и стационарных военных госпиталях.

По Конституции Греции (ст. 4) только греческие граждане допускаются к исполнению любых государственных функций. Каждый грек, способный носить оружие, обязан способствовать обороне родины так, как это определено законом. Конституция однозначно определяет невозможность освобождения от указанной обязанности, в том числе по причине религиозных убеждений (ст. 13).

Конституция Испании (ст. 30) защиту Испании закрепляет как право и обязанность испанцев. Воинские обязанности испанцев определяются законом. Конституция гарантирует право на освобождение от обязательного несения военной службы по мотивам убеждений или вероисповедания, а также по другим причинам и замену ее альтернативной гражданской службой.

Конституция Итальянской Республики (ст. 52) провозглашает защиту Отечества священным долгом гражданина. Закон может определять пределы обязательной военной службы, некоторые из которых прямо указаны в конституции: ее несение не должно причинять ущерб трудовому положению гражданина и осуществлению им политических прав. Конституция возлагает на военнослужащих обязанность выполнять доверенные им функции дисциплинировано и достойно, принося присягу в соответствии с законом (ст. 54).

Все граждане Португальской Республики несут обязанности, закрепленные за ними Конституцией (ст. 12). Защита Родины является правом и обязанностью всех португальцев. Закон определяет рамки и сроки обязательной военной службы. Конституция разделяет военную службу на строевую, связанную с применением оружия, и нестроевую. Лица, признанные не способными к строевой военной службе, несут нестроевую военную службу либо гражданскую службу. Конституция возлагает обязанность несения альтернативной гражданской службы на лиц, отказавшихся от военной службы, как строевой, так и нестроевой, по мотивам совести.

Таким образом, конституции, как правило, прямо закрепляют за гражданами своего государства конституционную обязанность по его защите, формы реализации которой определяются законодательными актами.

Реализовать конституционный долг по защите Отечества российские граждане могут в формах, установленных законом. Так, Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе» предусмотрены добровольная подготовка к военной службе, поступление и исполнение военной службы по контракту, поступление граждан в военные образовательные учреждения профессионального образования. Право на поступление на военную службу по контракту является одной из форм реализации права российских граждан на труд, гарантированного ст. 37 Конституции РФ: «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию» (ч. 1).

В то же время Конституция РФ запрещает принудительный труд (ч. 2 ст. 37), что соответствует нормам международного права. Статья 2 Конвенции Международной организации труда № 29 о принудительном или обязательном труде (Женева, 28 июня 1930 г.),[278] ст. 4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.), ст. 1 Конвенции Международной организации труда № 105 об упразднении принудительного труда (Женева, 25 июня 1957 г.),[279] ст. 6 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. содержат запрет на привлечение к принудительному или обязательному труду. Следовательно, возникает вопрос о соотношении обязательной военной службы по призыву отдельных категорий граждан, являющейся их юридической обязанностью, и гарантированного им конституционного права на труд и запрета на принудительный труд.

В ст. 2 Конвенции МОТ № 29 оговорено, что не является запрещенным принудительным или обязательным трудом любая обязательная военная служба, а в странах, в которых в качестве законного признается отказ от военной службы по законным основаниям, – и служба, назначенная вместо обязательной военной службы (например, альтернативная гражданская служба).

А. Т. Вахидов считает, что российские военнослужащие реализуют признанное международными актами и Конституцией РФ право на труд путем прохождения военной службы как в обязательном порядке по призыву, так и в добровольном порядке по контракту.[280] Действительно, любая служебная деятельность является разновидностью трудовой деятельности, а военная служба по своей социальной сущности является ее особой разновидностью.

Провозглашая право каждого на свободный выбор рода деятельности или профессию, Конституция Российской Федерации предусматривает возможность ограничения прав и свобод в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороноспособности и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Следовательно, исходя из целей обеспечения обороноспособности и безопасности, законодатель ограничивает отдельные категории российских граждан в конституционном праве выбора рода деятельности. В данном случае речь идет не о лишении граждан права на труд, а о возложении обязанности осуществлять законодательно определенный вид деятельности – исполнять военную службу по призыву. Тем самым обеспечиваются как реализация всеми гражданами конституционного права на труд, так и исполнение ими конституционной обязанности и долга по защите Отечества в форме исполнения военной службы в различном порядке – при поступлении на нее по призыву или в добровольном порядке.

Не нарушаются при этом и конституционные принципы равенства перед законом и равенства прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обстоятельств. Военная служба по призыву имеет обязательный характер в отношении всех граждан, на которых распространяется, и, следовательно, не противоречит ст. 19 (ч. 1) Конституции Российской Федерации. Она предполагает равенство возможностей, в том числе в выборе путей исполнения конституционной обязанности. Так, любой гражданин, подлежащий призыву на военную службу, может на законном основании воспользоваться отсрочкой от призыва, например при поступлении в учебное заведение профессионального образования, имеющее государственную аккредитацию, реализуя при этом конституционное право на образование, гарантированное ч. 1 ст. 43 Конституции РФ.

Различные правовые последствия, связанные с таким свободным выбором, не могут рассматриваться как нарушение гарантий, закрепленных в ст. 19 (ч. 2) Конституции Российской Федерации. Следовательно, призыв на военную службу и военная служба по призыву, являющиеся по российскому законодательству формами воинской обязанности, не предполагают лишение граждан права на труд, но ограничивают их на определенный законом срок в реализации их конституционного права на свободное распоряжение своими способностями к труду и выбор рода деятельности.

Долг и обязанность по защите Отечества, в различных ее формах, в том числе в форме исполнения военной службы, Конституция Российской Федерации возлагает на российских граждан. Имеют ли возможность нести военную службу иностранные граждане в современной России? В настоящее время ст. 62 Конституции РФ закрепляет, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором.

В соответствии со ст. 32 Конституции РФ равный доступ к государственной службе имеют только граждане Российской Федерации. Статья 59 Конституции РФ, ст. 1 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» обязанность по защите Отечества, воинская обязанность, в том числе обязанность прохождения военной службы по призыву, и право добровольного исполнения конституционного долга по защите Отечества предусмотрены исключительно для граждан Российской Федерации. В то же время Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» не устанавливает прямого запрета на военную службу иностранцев, в отличие от ст. 35 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» от 11 февраля 1993 г., согласно которой лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, не могло проходить военную службу в Вооруженных силах РФ, других войсках, органах внешней разведки и федеральных органах государственной безопасности. Из этого следовало, что иностранцы и лица без гражданства, пусть даже и постоянно проживающие на территории Российской Федерации, не только не могли быть призваны на военную службу, но и их добровольное поступление на военную службу также не допускалось. Таким образом, действующее законодательство заняло не вполне определенную позицию по вопросу военной службы иностранных граждан, граждан с двойным гражданством, лиц без гражданства, что является не совсем оправданным, поскольку, будучи производной от гражданства, обязанность по защите государства является неотъемлемой частью понятия гражданства.[281]

В то же время в отдельных случаях государство может допускать возможность военной службы иностранных граждан. Так, некоторые страны – участницы Содружества Независимых Государств до формирования национальных военных кадров допускали возможность комплектования своих вооруженных сил военнослужащими, являющимися гражданами Российской Федерации.[282]

Военнослужащие по требованиям гражданства не приравниваются к государственным служащим. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации»[283] на государственную службу принимаются только граждане Российской Федерации. Аналогичная норма содержится в ст. 7 Положения о Федеральной государственной службе, утвержденного Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. № 2267,[284] согласно которой федеральный государственный служащий является гражданином Российской Федерации. Необходимо обратить внимание на то, что в России вопросы гражданства в отношении гражданских государственных служащих исторически решались более жестко, иностранным гражданам воспрещалось поступать на гражданскую государственную службу.[285]

Граждане РФ, имеющие также иное гражданство, не могут на этом основании быть ограничены в правах, не могут уклоняться от выполнения обязанностей или освобождаться от ответственности, вытекающих из гражданства Российской Федерации. Следовательно, граждане Российской Федерации, имеющие двойное гражданство, должны исполнять возложенную на них обязанность по защите Отечества, в том числе и в форме воинской обязанности, наравне со всеми другими гражданами России. А. Т. Вахидов делает правильный вывод, что за такими гражданами следует признать их право на общих с другими гражданами Российской Федерации основаниях поступать на военную службу в добровольном порядке по контракту.[286]

Таким образом, Конституция РФ закрепляет основы обороны и безопасности государства. Так, согласно ст. 71, в силу особой значимости к исключительному ведению Российской Федерации отнесены: вопросы войны и мира; оборона и безопасность; федеральная государственная служба; определение статуса и защита государственной границы, территориального моря, воздушного пространства, исключительной экономической зоны и т. д.

Конституция РФ закрепляет также исходные основы, которые распространяются на все отношения в сфере обороны и безопасности: верховенство Конституции РФ и федеральных законов на всей территории РФ (ч. 2 ст. 4); единство системы государственной власти, разграничение предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами (ч. 3 ст. 5); приоритет прав и свобод человека и гражданина, их непосредственное действие (ст. 18); обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2); равный доступ граждан к государственной службе (ч. 4 ст. 32) и др.

Согласно ст. 94 Конституции Российской Федерации, Федеральное собрание – законодательный орган Российской Федерации. Это означает, что только Федеральное собрание вправе в соответствии с Конституцией Российской Федерации (ст. 105 и 108) принимать конституционные и федеральные законы, а также определять в законе основания и порядок наделения органов исполнительной власти полномочиями на принятие нормативных правовых актов, равных по юридической силе законам.

Конституция Российской Федерации определяет не только иерархию правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, но и виды общественных отношений в области обороны и безопасности, подлежащих регулированию федеральными конституционными законами и федеральными законами. Так, регулированию федеральными конституционными законами в этой области подлежат вопросы, связанные с порядком введения и режимом военного положения (ст. 87). Регулированию федеральными законами в области обороны подлежат вопросы установления перечня сведений, составляющих государственную тайну (ст. 29); утверждения оснований ограничения прав и свобод в целях обеспечения обороны страны (ст. 55); определения порядка несения военной или альтернативной гражданской службы (ст. 59); закрепления статуса Совета Безопасности Российской Федерации (ст. 83).

К числу важнейших федеральных законов, регулирующих в настоящее время общественные отношения в связи с исполнением военной службы, относятся законы, перечисленные в разд. 1.3 в качестве источников военной службы.

В то же время, по сей день так и не принят ряд федеральных законов, которыми должны регулироваться общественные отношения в области обороны и связанные с ними отношения военной службы и на которые прямо указывают Конституция РФ и федеральные законы. Федеральным законом «Об обороне» предусмотрено принятие законов о территориальной обороне, о порядке привлечения с использованием оружия Вооруженных сил, иных войск, воинских формирований и органов не по их предназначению, о Вооруженных силах; Федеральным законом «О статусе военнослужащих» – федерального закона о профессиональных союзах военнослужащих. Следовательно, можно констатировать, что совокупность общественных отношений по исполнению гражданами конституционной обязанности и долга по защите Отечества недостаточно урегулирована позитивным правом.

Таким образом, Конституцией Российской Федерации закреплены основы правового регулирования в сфере обороны и безопасности государства и основополагающие вопросы, касающиеся исполнения гражданами Российской Федерации военной службы, и вытекающие из этого ограничения их прав и свобод как человека и гражданина. Следовательно, можно сделать вывод, что законодательство о военной службе имеет конституционное происхождение, т. е. Конституция Российской Федерации закрепляет основы военной службы российских граждан. Конституционные основы военной службы выделяются из всей совокупности отношений, регулирующих военную службу, потому что их содержание определяется Конституцией Российской Федерации.

2.2. Принципы военной службы

Термин «принципы военной службы» указывает на основополагающие черты, сущностные характеристики в структуре одноименного института. Принципы военной службы отражают наиболее существенные стороны организации и функционирования не только самой военной службы как специфической деятельности граждан Российской Федерации, но и организаций, в которых государство предусматривает исполнение военной службы, представляющей собой систему государственных организаций и органов, решающих задачи в сфере обороны и безопасности. Принципы военной службы определяют содержание сложных взаимоотношений внутри этой системы.

Современный законодатель не дает определения принципам военной службы, как и государственной службы в целом, но перечисляет их в различных законодательных и иных нормативных правовых актах. Иногда вывод о существовании тех или иных принципов военной службы можно сделать на основе анализа всего массива законодательства о военной службе и исследования ее теоретико-правовых основ, поскольку в качестве принципов в законодательстве они не идентифицированы. Поэтому, исследуя военную службу как институциональное правовое явление, представляется целесообразным и необходимым также исследовать принципы военной службы.

Анализируя принципы военной службы, необходимо осветить следующие вопросы: 1) понятие принципов военной службы; 2) сравнительно-правовой анализ принципов военной службы и единой государственной службы Российской Федерации; 3) законодательное закрепление этих принципов; 4) виды и содержание принципов военной службы.

Термином «принцип» (от лат. «рrincipium») обозначается то, что лежит в основе какой-либо совокупности явлений, понятий, фактов. Принцип – центральное понятие, руководящая идея, основание системы, представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, из которой данный принцип абстрагирован.

Г. В. Атаманчук под принципом понимает закономерность, выраженную в виде определенного научного положения, закрепленного в большинстве своем правом и применяемого в теоретической и практической деятельности.[287] П. П. Сергун в диссертационном исследовании, посвященном государственной службе в органах внутренних дел Российской Федерации, дает следующее определение: «Под принципом государственной службы Российской Федерации следует понимать правовую категорию как основное, руководящее положение, закрепленное непосредственно или косвенно в нормах права, определяющее содержание государственно-служебных отношений, имеющее обязательный характер для участников этих отношений, способствующее осуществлению законных интересов личности, государства и общества в целом».[288] Таким образом, принципы могут быть закреплены позитивным правом. В то же время не закрепленные позитивным правом принципы учитываются законодателем при формулировании правовой нормы, а также могут использоваться на практике. Проблема заключается в том, чтобы научно сформулированные принципы закрепить в законе и тем самым сделать их обязательными в практической государственно-правовой деятельности, чтобы не было ощущения, что они есть, известны, но действие их почти не проявляется.

В законодательстве «принцип означает и закрепляет обязательность содержащихся в нем положений, требований и их всеобщность в отношении регулируемых вопросов».[289] В то же время не все закрепленные позитивным правом принципы являются правовыми. В. М. Сырых под правовыми принципами понимает «категории правосознания, т. е. элементы правовой науки, отражающие основополагающие идеи и начала права, правового регулирования». При этом он дифференцирует правовые принципы и принципы права. Под последними он понимает «совокупность правовых принципов, которая получила закрепление в системе действующих норм права».[290]

Н. М. Казанцев указывает на следующие принципы формирования государственной службы как основного инструмента принудительной власти государства, которые в полной мере применимы и к военной службе: во-первых, государственная служба должна быть действенным и действующим орудием государства, даже в такие трудные и кризисные периоды, когда применяется насилие к группам и кланам мятежников; во-вторых, она должна быть организованной и не выходящей из-под контроля государства и общества силой в ходе ее использования; в-третьих, должна присутствовать контролируемость последствий от применения силы.[291]

Ю. Н. Старилов дает следующее определение принципов государственной службы: «Это основополагающие идеи, установления, выражающие объективные закономерности и определяющие научно обоснованные направления реализации компетенции, задач и функций государственных органов, полномочий государственных служащих, действующие в системе государственной власти и, в частности, в системе государственной службы. Принципы государственной службы должны объективно отражать сущность государственной службы, ее наиболее важные черты; они раскрывают общий характер управленческой, исполнительно-распорядительной и другой административной деятельности государственных служащих, закрепляют его в нормах, входящих в правовой институт государственной службы».[292]

Принципы государственной службы закреплены в ст. 5 Федерального закона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации». Указанный закон установил, что государственная служба базируется на следующих принципах:

1) верховенства Конституции Российской Федерации и федеральных законов над иными нормативными правовыми актами, должностными инструкциями при исполнении государственными службами должностных обязанностей и обеспечении их прав;

2) приоритета прав и свобод человека и гражданина, их непосредственного действия: обязанности государственных служащих признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина;

3) единства системы государственной власти, разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации;

4) разделения законодательной, исполнительной и судебной власти;

5) равного доступа граждан к государственной службе в соответствии со способностями и профессиональной подготовкой;

6) обязательности для государственных служащих решений, принятых вышестоящими государственными органами и руководителями в пределах их полномочий и в соответствии с законодательством Российской Федерации;

7) единства основных требований, предъявляемых к государственной службе;

8) профессионализма и компетентности государственных служащих;

9) гласности в осуществлении государственной службы;

10) ответственности государственных служащих за подготавливаемые и принимаемые решения, неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей;

11) внепартийности государственной службы: отделения религиозных объединений от государства;

12) стабильности кадров государственных служащих в государственных органах.

В литературе перечисленные принципы группируются по-разному. Д. Н. Бахрах делает вывод о том, что перечисленные принципы можно свести в три группы: а) законности (1, 2, 3, 6, 7); б) демократизма (5, 6, 9); в) профессионализма (8, 10, 11, 12).[293]

Федеральный закон от 27 мая 1998 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» в п. 1 ст. 3 определил следующие основные принципы построения и функционирования системы государственной службы:

федерализм, обеспечивающий единство системы государственной службы и соблюдение конституционного разграничения предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации (далее – государственные органы);

– законность;

– приоритет прав и свобод человека и гражданина, их непосредственное действие, обязательность их признания, соблюдения и защиты;

– равный доступ граждан к государственной службе;

– единство правовых и организационных основ государственной службы, предполагающее законодательное закрепление единого подхода к организации государственной службы;

– взаимосвязь государственной и муниципальной службы;

– открытость государственной службы и ее доступность общественному контролю, объективное информирование общества о деятельности государственных служащих;

– профессионализм и компетентность государственных служащих;

– защита государственных служащих от неправомерного вмешательства в их профессиональную служебную деятельность как государственных органов и должностных лиц, так и физических и юридических лиц.

Ю. Н. Старилов выделяет конституционные и организационные принципы.[294] Указанная классификация, в основу которой положен источник правового регулирования, наиболее часто встречается в работах, посвященных вопросам государственной службы.[295]

Для того чтобы познать принципы, необходимо исследовать их онтологический (бытие), гносеологический (описание) и методологический аспекты.

Применительно к военной службе как специфической сфере деятельности человека необходимо:

а) правильно классифицировать принципы военной службы;

б) дать адекватное обоснование их идентификации в качестве принципов;

в) раскрыть их содержание.

Принципы государственной службы, закрепленные федеральными законами «Об основах государственной службы Российской Федерации» и «О системе государственной службы Российской Федерации», имеют универсальный характер, т. е. распространяются на все разновидности государственной службы и, следовательно, являются общими принципами государственной службы, которые можно разделить на конституционные, т. е. закрепленные в Конституции РФ, и организационные, закрепленные в специальном законе о государственной службе. Однако, поскольку последние часто также базируются на Конституции РФ, указанная классификация носит условный характер.

По нашему мнению, в основание классификации принципов государственной службы целесообразно положить критерий их распространения на специфическую деятельность, именуемую государственной службой, и специализированные виды этой деятельности, являющиеся той или иной разновидностью государственной службы (например, военную службу), а также, учитывая в основном процессуальный характер государственной службы,[296] в том числе и военной, применение принципов к отдельным ее институтам, характеризующим государственную службу как целостный правовой институт.

А. Ф. Ноздрачев, отмечая, что общие принципы распространяются на все виды государственной службы, в то же время обращает внимание на наличие специальных принципов в организации специальных видов государственной службы, в том числе и военной, обусловленных спецификой выполняемых задач и функций.[297] Однако при исследовании принципов военной службы как особой разновидности государственной службы необходимо учитывать фундаментальную особенность логики правового регулирования (правоформулирования), которая опирается на взаимосвязь и соподчинение категорий «общее – особенное – специальное – индивидуальное».

Следовательно, можно говорить о системе принципов государственной службы: общих, особенных, специальных и единичных, которые в совокупности должны представлять собой целостную систему, обеспечивающую эффективную деятельность государственных и иных служащих по управлению делами государства, решению государственно-значимых задач.

Применительно к отдельным видам государственной службы, в том числе и такой ее особой разновидности, как военная служба, общие принципы имеют свои особенности проявления, обусловленные спецификой решаемых задач и исполняемых функций. Прежде всего, особенность общих принципов заключается в юридическом и фактическом существовании отдельных исключений из общих правил, детерминированных спецификой разновидностей государственной службы, на некоторых из которых представляется целесообразным остановиться подробнее.

1. Принцип верховенства Конституции Российской Федерации и федеральных законов над иными нормативными правовыми актами, должностными инструкциями при исполнении государственными служащими должностных обязанностей и обеспечении их прав (принцип законности) базируется на ч. 2 ст. 4 Конституции Российской Федерации, согласно которой Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации. Указанное положение является юридическим выражением суверенитета Российской Федерации.[298] В ст. 15 Конституции РФ также записано: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы». Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона «Об обороне» законы действуют независимо от их объявления приказами и иными правовыми актами органов управления Вооруженными силами Российской Федерации, другими войсками, воинскими формированиями и органами.

Военнослужащий должен выполнять нормативно установленные для него обязанности, правильно использовать предоставленные ему права, соблюдать определенные п. 7 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» ограничения и запреты при исполнении военной службы.

Характерные черты законности: единство, всеобщность и обязательность ее требований[299] – обеспечиваются тем, что принимаемые законы и иные правовые акты должны соответствовать Конституции РФ, не противоречить ей, поскольку она «имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации» (ст. 15 Конституции).

Признаками законности также являются:

– равенство всех граждан, в том числе и военнослужащих, перед законом и судом;

– недопустимость ее противопоставления целесообразности, недопустимость отступления от законов под каким бы то ни было предлогом.[300]

Принцип законности является универсальным принципом государственной службы, не допускающим исключений для любых ее разновидностей, включая военную службу, исходя из необходимости и целесообразности.

Анализ практики законности в деятельности органов военного управления и воинских должностных лиц позволяет сделать вывод о недостаточном соблюдении этого принципа в военно-служебной деятельности. Принцип законности нарушается в случае несоблюдения установленного режима законности, т. е. когда действия воинских должных лиц противоречат зафиксированным нормативным правовым актам.

Практика военно-служебных отношений подчас извращает принцип законности, противопоставляя ведомственный нормативный правовой акт закону или подзаконному акту, т. е. провозглашается свой принцип: законы в Вооруженных силах (других военных организациях) не действуют, пока они не объявлены приказом министра обороны или иного соответствующего руководителя министерства или ведомства. Указанный подход породил массовое обращение военнослужащих за защитой своих прав, гарантированных им Конституцией РФ и Федеральным законом «О статусе военнослужащих». Так, в 1994 г. военные суды рассмотрели 13501 жалобу военнослужащих на действия и решения органов военного управления и воинских должностных лиц, из которых удовлетворена 11 081 жалоба (82,1 %); в первом полугодии 1998 г. из рассмотренных военными судами 23 213 жалоб военнослужащих удовлетворено 20 813 (89,7 %) жалоб.[301]

Внешний аспект в соблюдении принципа законности выражается в деятельности организаций и органов, в которых предусмотрена военная служба, по их прямому назначению, которая должна осуществляться в строгом соответствии с законом, т. е. закрепленных в них случаях, формах, способах и методах. Использование войск и воинских формирований для решения государственно-значимых задач в интересах обороны и безопасности государства должно быть облечено в юридическую форму, а не должно осуществляться произвольно по усмотрению его политического руководства. Как уже было указано ранее, отсутствие легитимности в использовании Вооруженных сил и других войск и воинских формирований в вооруженном конфликте в Чеченской Республике в 1994–1996 гг. явилось одной из причин неэффективности их действий, приведшей к значительным людским потерям, а в конечном счете к логическому финалу – выводу наших войск из республики, разрушению целостности Российской Федерации и ликвидации ее суверенитета на территории Чечни.

Ю. Н. Старилов в структуру принципа законности включает принцип верности государственных служащих государству при осуществлении своих обязанностей и принцип доверия служащим со стороны как государства, так и граждан.[302]

Принцип верности своему Отечеству, прямо не закрепленный в законодательстве, содержится в ряде законодательных и иных нормативных правовых актов. Став военнослужащим, гражданин обязуется самоотверженно выполнять свой долг по защите Отечества в случае угрозы его целостности и государственному суверенитету. Подтверждая эту обязанность, военнослужащий принимает военную присягу, в которой он обязуется достойно исполнять воинский долг, мужественно защищать свободу, независимость и конституционный строй России, народ и Отечество (ст. 40 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»).

Обязанность соблюдать верность своему Отечеству лежит на военнослужащих в любых условиях. Статья 20 Устава внутренней службы Вооруженных сил РФ обязывает военнослужащего в ходе боевых действий, даже находясь в отрыве от своей воинской части (подразделения) и в полном окружении, оказывать решительное сопротивление противнику, избегая захвата в плен. Он обязан до конца выполнить в бою свой воинский долг. Если же военнослужащий, оказавшись в отрыве от своих войск и исчерпав все средства и способы сопротивления или же находясь в беспомощном состоянии вследствие тяжелого ранения или контузии, будет захвачен в плен, он должен искать и использовать любую возможность для освобождения себя и своих товарищей из плена и возвращения в свои войска.

Военнослужащий, захваченный в плен, при допросе имеет право сообщить только свою фамилию, имя, отчество, воинское звание, дату рождения и личный номер (ст. 20 УВС ВС РФ). Данная норма соответствует ст. 17 Женевской конвенции от 12 августа 1949 г. об обращении с военнопленными с той лишь разницей, что по конвенции это является обязанностью военнопленного. В случае если военнопленный сознательно нарушит это правило, ему может угрожать ограничение преимуществ, предъявляемых военнопленным его звания или положения.

Доверие к деятельности военнослужащих имеет существенное значение для стабильности общества в целом. Доверие населения к военнослужащим будет иметь место, когда их деятельность будет осуществляться в строгом соответствии с Конституцией Российской Федерации и в порядке, регламентированном законом. На сегодняшний день в Конституции Российской Федерации недостаточно полно перечислены формы военной деятельности в государстве в отличие от конституций экономически развитых государств, что формально позволяет использовать войска и воинские формирования не по их назначению, т. е. незаконно, в целях, подчас противоречащих национальным интересам, как это имело место в событиях 1993 г. по свержению Верховного Совета Российской Федерации. Таким образом, недостаточное закрепление в Конституции РФ вопросов военной службы (ст. 59) без конкретизации важнейших сущностных положений и принципов военной деятельности государства не является оправданным и не содействует организации в России эффективной военной службы и государственной службы в целом и стабилизации общества. В целях повышения доверия со стороны общества к военнослужащим необходимо установление гражданского контроля над военной организацией Российской Федерации, т. е. осуществление постоянного контроля за законностью в деятельности Вооруженных сил, других войск, воинских формирований и органов, входящих в военную организацию Российской Федерации.

В рамках действия принципа законности важное значение приобретает применение принципа соразмерности, который в государственном управлении проявляется как соответствие применяемых в управлении средств, способов и методов задачам и целям управления, а в военной сфере означает, что применяемые меры должны реально соотноситься с поставленной целью, например при проведении контртеррористической операции, введении режима чрезвычайного положения, военного положения и в других случаях, когда существует реальная угроза жизни и здоровью населения.

2. Принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина, их непосредственного действия: обязанности государственных служащих признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина базируется на положениях ст. 2 и 18 Конституции РФ. Права и свободы человека являются высшей ценностью. Они действуют непосредственно. Защита прав и свобод человека и гражданина является обязанностью государства и обязанностью граждан, исполняющих государственную службу.

Социальная ценность военной службы заключается в том, что посредством ее исполнения обеспечиваются территориальная целостность, государственный суверенитет Российской Федерации, стабильность общества, что дает возможность гражданам реализовывать гарантированные им права и свободы. Военнослужащие обязаны признавать, обеспечивать и защищать права и свободы человека и гражданина. Причем защита прав и свобод относится к числу специфических функций военной службы, нашедших закрепление в ст. 37 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». Военнослужащий считается исполняющим обязанности военной службы в случае защиты жизни, здоровья, чести и достоинства личности; оказания помощи органам внутренних дел, другим правоохранительным органам по защите прав и свобод человека и гражданина, охране правопорядка и обеспечения общественной безопасности; участия в предотвращении и ликвидации последствий стихийных бедствий, аварий и катастроф; совершения иных действий, признанных судом совершенными в интересах личности, общества и государства. В указанных случаях функция защиты прав и свобод граждан осуществляется военнослужащими непосредственно. Однако она является основной функцией не военнослужащих, а служащих правоохранительных органов (сотрудников органов внутренних дел, прокуратуры, судей и др.). Основное назначение военной службы в разрезе исследуемого принципа – обеспечение прав и свобод человека и гражданина, осуществляемое через деятельность по реализации задач обороны и безопасности.

Произвол военнослужащих по отношению к населению недопустим ни при каких обстоятельствах, в том числе и в условиях военного и чрезвычайного положения, вооруженных конфликтов. Ограничение прав и свобод граждан в указанных случаях возможно в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ в интересах обороны и безопасности. Однако формы правоограничений могут устанавливаться только федеральными законами, а не в соответствии с требованиями целесообразности и необходимости.

С другой стороны, население, а также должностные лица органов государственной власти и местного самоуправления должны признавать, соблюдать и защищать права и свободы военнослужащих, т. е. это должно быть их обязанностью. Причем механизмы защиты должны быть недекларативными, т. е. провозглашенными законодательством, но без нормативного закрепления процедур их реализации, что на практике очень часто приводит к нарушению прав и законных интересов военнослужащих и граждан, уволенных с военной службы, в сфере реализации их социально-экономических прав (на жилище, выплату различных пособий и компенсаций и т. д.). При их несоблюдении военнослужащие могут воспользоваться способами защиты нарушенных или несоблюдаемых прав и свобод, гарантированными им государством, в том числе и в судебном порядке, т. е. использовать самозащиту нарушенных прав и законных интересов. Этому же должна способствовать система юридических гарантий реализации прав и свобод военнослужащих.[303]

Указанный принцип в деятельности военнослужащих имеет не только внешний аспект, т. е. соблюдение прав и свобод гражданского населения со стороны населения, но и внутренний, т. е. признание, соблюдение и защита прав и свобод военнослужащих со стороны других военнослужащих, в том числе командиров и начальников. Внутренний аспект реализуется посредством исполнения обязательных предписаний воинской дисциплины, а также соблюдения особого порядка в служебной деятельности, в том числе при ведении боевых действий. Жизнь и здоровье как основополагающие и самые ценные блага человека, лишение и утрата которых являются необратимыми, должны иметь приоритетное значение при принятии решений о способах и методах ведения боевых действий.

3. Принцип единства системы государственной власти, разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации (принцип федерализма) проявляется в следующем. Как уже было отмечено ранее, посредством государственной службы в различных государственных органах, военной службы, в том числе и в отдельных государственных организациях, исполняются государственно-значимые функции для достижения целей государства. Таким образом, никакой вид государственной службы не может претендовать на суверенное осуществление государственной власти. Государственная власть в Российской Федерации, являющейся федеративным государством, осуществляется не только федеральными органами власти, но и органами власти субъектов Российской Федерации, между которыми осуществляется разграничение предметов ведения.

Единая государственная власть осуществляется посредством исполнения государственной службы, которая также является единой на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации. Гражданская государственная служба по своей сути является деятельностью по управлению делами Российской Федерации и ее субъектов. Однако не все управляемые сферы государственной деятельности могут осуществляться на уровне субъектов Российской Федерации. Вопросы обороны и безопасности, войны и мира, государственной границы и некоторые другие находятся в исключительном ведении Российской Федерации и составляют суть деятельности отдельных федеральных органов государственной власти. В указанных целях государством учреждаются специальные организации и органы, в которых предусматривается особый порядок исполнения служебных обязанностей, организации, реализации отношений – военная служба.

Принцип единства распространяется на все ветви государственной власти в Российской Федерации. Однако особенность реализации указанного принципа применительно к военной службе заключается в том, что военная служба должна организовываться и функционировать только на федеральном уровне, т. е. войска и воинские формирования должны быть подчинены только федеральным органам государственной власти, в противном случае у органов власти субъектов Российской Федерации была бы возможность решать реально существующие противоречия с помощью вооруженной силы, что наглядно видно на примере Чеченской Республики.

В то же время для реализации своей компетенции федеральные органы исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, в соответствии с законодательством, определяющим их правовое положение, могут создавать свои территориальные органы и назначать соответствующих должностных лиц. Так, согласно ст. 2 Федерального закона «Об органах Федеральной службы безопасности Российской Федерации» органы Федеральной службы безопасности представляют собой единую централизованную систему, в которую входят Федеральная служба безопасности Российской Федерации и управления (отделы) Федеральной службы безопасности Российской Федерации по отдельным регионам и субъектам Российской Федерации (территориальные органы безопасности).

Войска и воинские формирования могут быть использованы по запросу органов власти субъектов Российской Федерации для решения задач в интересах его населения в двух случаях: во-первых, не по их прямому назначению (ликвидация последствий стихийных бедствий), во-вторых, по их прямому назначению, т. е. при угрозе военных действий, массовых беспорядков и т. д. В обоих случаях использование войск должно производиться в строгом соответствии с Конституцией РФ и в порядке, определенном федеральными законами.

4. Принцип разделения законодательной, исполнительной и судебной власти закреплен в ст. 10 Конституции РФ, согласно которой государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную власть. В п. 4 ст. 5 Федерального закона «Об основах государственной службы» установлено, что государственная служба также основана на принципе разделения законодательной, исполнительной и судебной власти. И следовательно, ее можно дифференцировать на государственную службу в органах представительной, исполнительной и судебной власти.

Особенностью военной службы является то обстоятельство, что она осуществляется в основном в сфере исполнительной власти, т. е. в государственных органах, относящихся к федеральным органам исполнительной власти, осуществляющим управление государственными военными организациями, в которых предусмотрена военная служба.

В то же время в соответствии со ст. 44 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» военнослужащие могут быть прикомандированы к федеральным органам государственной власти, например к Федеральному собранию Российской Федерации и создаваемым им органам (Счетной палате), судебным органам и другим государственным органам, для выполнения работ в интересах обороны и безопасности, т. е. обеспечения исполнения полномочий указанных органов в этих сферах.

Так, Федеральным конституционным законом «О военных судах Российской Федерации» от 23 июня 1999 г. установлено, что на должности судей военных судов, Военной коллегии и предусмотренные штатным расписанием государственные должности работников аппаратов военных судов, Военной коллегии и Судебного департамента назначаются военнослужащие, прикомандированные, соответственно, к военным судам, Верховному Суду Российской Федерации и Судебному департаменту (ст. 35).

Военную службу проходят военные прокуроры и следователи военных прокуратур, входящих в единую систему Прокуратуры Российской Федерации.

Принципиальное значение для действенности принципа разделения государственной власти имеет независимость каждой из ветвей государственной власти, т. е. они должны быть самостоятельны в своей деятельности.

Особенно актуально указанное положение для деятельности военных судей, осуществляющих правосудие в отношении военнослужащих, и военных прокуроров и следователей военных прокуратур, осуществляющих контроль за соблюдением принципа законности в деятельности органов военного управления, воинских должностных лиц и военнослужащих, проведение в отношении их дознания и предварительного следствия. Указанные органы должны быть полностью независимы от военного командования, в том числе в вопросах, касающихся обеспечения их положенными видами довольствия, что в противном случае дает возможность использовать рычаги давления в необходимых случаях и таким образом реализовывать интересы не государства, а конкретных воинских должностных лиц.

Необходимо отметить, что принцип независимости от военного командования в целом проведен в действующем законодательстве Российской Федерации недостаточно последовательно.

Конец ознакомительного фрагмента.