5. Банковская гарантия
Развитие кредитных отношений и связанных с ними рисков делает необходимым использование кредиторами, которые стремятся избежать финансовых потерь, банковских гарантий (поручительств).
Банковская гарантия означает, что банк берет на себя обязательство в случае неуплаты клиентом в срок причитающихся с него платежей произвести платеж за счет своих средств.
Если иное не предусмотрено договором, должник и гарант (поручитель) несут солидарную ответственность перед кредитором.
Нормативной базой для гарантийных операций коммерческих банков России являются Гражданский кодекс РФ (п. 6, ч. 1, гл. 23), ФЗ от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», Закон от 9 октября 1992 г. № 3615-1 «О валютном регулировании и валютном контроле» (в ред. от 10 декабря 2003 г.), ФЗ от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (в ред. от 29 июня 2004 г.), а также инструкции, регулирующие валютные операции коммерческих банков.
В соответствии с Гражданским кодексом РФ в качестве банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала денежную сумму по предъявлении принципалом письменного требования об ее уплате (ст. 368).
В зарубежной и российской практике применяются различные виды банковских гарантий, выдаваемых кредитными организациями:
1) безотзывная гарантия – это гарантия, которая не может быть отозвана, аннулирована или изменена банком-гарантом без предварительного согласования с банком-кредитором (согласно российскому законодательству банковская гарантия, как правило, носит безотзывный характер);
2) отзывная гарантия, которую гарант может в любой момент и без предварительного уведомления кредитора аннулировать (в этих случаях кредиторы должны быть внимательны и предусмотрительны);
3) прямая – гарантия выставляется банком-плательщиком;
4) косвенная – гарантия выставляется через третий банк;
5) простые гарантии – гарантии, предоставляемые банком по поручению своего клиента в пользу его контрагента;
6) контргарантии означают, что банк-гарант, обращаясь к банку-корреспонденту с просьбой выставить контрагенту его клиента гарантию, обеспечивает ему при наступлении гарантийного случая возмещение выплаченной суммы;
7) синдицированные гарантии используются в тех случаях, когда запрашиваемые суммы гарантий превышают возможности одного банка. В этом случае между двумя или несколькими банками заключается соглашение, по которому в гарантийном случае каждый из них получит свою долю гарантийной суммы;
8) ограниченные – гарантии, по которым гарант отвечает только за часть обязательств, выраженных в конкретной сумме;
9) неограниченные – гарантии, по которым гарант отвечает за всю сумму обязательств заемщика;
10) платежные – гарантирование платежей по векселям, аккредитивам, инкассовым операциям;
11) договорные – гарантии, подлежащие исполнению по контракту;
12) условные – гарантии, которые банк выплачивает только при определенных условиях, т. е. при документальном подтверждении того, что партнер клиента выполнил все договорные условия либо документально подтвердил, что клиент, чей платеж гарантируется банком, не выполнил своих обязательств;
13) безусловные – при предоставлении данной гарантии выплата осуществляется без учета каких-либо возражений клиента, по поручению которого банк выдал гарантию.
Большинство гарантий не выплачиваются, банк обычно выдает поручительство или гарантии только клиентам, имеющим надежную финансовую репутацию или надежное обеспечение, поскольку при наступлении гарантийного случая могут быть использованы банковские ресурсы.
Риски, связанные с принятием коммерческими банками поручительств и выдачей гарантий, аналогичны рискам, которые они несут при выдаче кредита в связи с этим. Методы страхования риска аналогичны, они определяются Инструкцией ЦБР от 1 октября 1997 г. № 1 «О порядке регулирования деятельности банков» (в ред. от 6 мая 2002 г.) (утратила силу). Суммы поручительств и гарантийных обязательств банка влияют на нормативы ликвидности (норматив мгновенной ликвидности Н2, норматив текущей ликвидности НЗ, норматив долгосрочной ликвидности Н4 и норматив общей ликвидности Н5), а также и на другие нормативы: Н7 – максимальный размер крупных кредитных рисков, устанавливаемый как соотношение совокупной величины крупных кредитных рисков и собственных средств банка (максимально допустимое значение данного норматива устанавливается в размере 800 %); НЮ – максимальный размер кредитов, займов, предоставленных своим инсайдерам, а также гарантий и поручительств, выданных в их пользу (максимально допустимое значение НЮ на одного инсайдера и связанных с ним лиц устанавливается в размере 2 %); Н10.1 – совокупная величина кредитов и займов, предоставленных своим инсайдерам, а также гарантий и поручительств, выданных в их пользу (данный норматив не должен превышать 3 % собственных средств банка).
При определении возможностей и размера предоставления гарантий учитываются следующие факторы:
1) объем возможного кредита на одного заемщика;
2) размер собственного капитала клиента;
3) цель и качество сделки, по которой банк выступает гарантом;
4) надежность обеспечения;
5) возможность банка взять на себя обязательство по гарантированию, кредитованию полностью или частично;
6) вопросы погашения выделенного кредита, детально проработанного гарантом.
Все отношения между кредитором и гарантом определяются в договоре банковской гарантии, который должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила ведет к признанию договора недействительным. Гарантия оформляется либо подписанием двустороннего договора, либо направлением гарантом кредитору гарантийного письма.
Гарантийное письмо – это документ, удостоверяющий договор между банком-кредитором и гарантом. Из договора банковской гарантии должно ясно следовать, на исполнение какого обязательства дана гарантия, кому она дана и за кого (наименование должника). Законом предусматриваются самые различные обстоятельства, когда обязательства банка-гаранта перед кредитором прекращаются. Это происходит в следующих случаях:
1) когда кредитору уплачена сумма, на которую выдана гарантия;
2) в случае определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) в случае отказа кредитора от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа кредитора от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
За выдачу банковской гарантии заемщик уплачивает гаранту вознаграждение.
В зарубежной практике банковская гарантия получила широкое распространение. В условиях жесткой конкуренции на этом рынке услуг сложились довольно умеренные ставки банков-гарантов, которые составляют 0,1–0,8 % от суммы гарантии. В России в условиях экономической и правовой нестабильности, высоких банковских рисков этот показатель достигает 4—10 %.
Банки взимают комиссионные за следующие операции:
1) выдачу гарантий (поручительств);
2) подтверждение гарантий;
3) изменение условий гарантий;
4) исполнение банком гарантии.
Гарантийными операциями в коммерческом банке обычно занимаются специализированные отделы – управление, либо отдел гарантий, либо юридический отдел. Расширение разнообразия банковских операций, а также увеличение их сложности вызывают необходимость предоставления клиентам различных консалтинговых операций (консультационных услуг). Банки заинтересованы в предоставлении клиентам консультационных услуг по многим операциям, выполняемым ими для привлечения новых клиентов. К консалтинговым услугам можно отнести следующие:
1) консультации о порядке открытия и ведения расчетных, текущих валютных счетов;
2) консультации о применении положений по кредитным, расчетным и кассовым операциям;
3) консультационные услуги по вопросам выпуска и обращения ценных бумаг на фондовом рынке (анализ фондового рынка, оценка инвестиционного портфеля, информационное обслуживание и т. д.);
4) консультации по оформлению расчетных документов, поступающих в банк.
Подобные консультационные услуги – необходимая часть операций банка, они позволяют повысить авторитет банка, сделать ему дополнительную рекламу. Комплексное обслуживание клиентов банка от консультирования по отдельным вопросам до разработки путей реализации рекомендованных предложений осуществляется с помощью консалтинговых операций.
Между гарантией и поручительством как формами обеспечения возвратности кредита есть сходство, но есть и различия.
1) в качестве гарантов по закону могут выступать коммерческие банки и страховые общества, а в качестве поручителей – различные юридические и физические лица. Наиболее распространена банковская гарантия;
2) банковская гарантия (в отличие от поручительства) не зависит от основного обязательства, исполнение которого она обеспечивает. Она сохраняет силу и в случае недействительности этого обязательства;
3) безотзывность банковской гарантии. Отозвать ее без предварительного согласования с банком-кредитором гарант не может, если это не оговорено в письменном обязательстве. Однако наличие отзыва не удовлетворит кредитора, так как по такой гарантии банк вряд ли что-либо получит. Значит, наличие отзыва – это уже отказ в выдаче ссуды заемщику.