Аутсорсинг на рынке ценных бумаг. Глава 1. Теоретико-методологические основы аутсорсинга (А. А. Юрицин, 2017)

§ 1. Понятие и признаки аутсорсинга

Всякое знание, претендующее на статус научного, должно полагаться на соответствующие способы внешнего выражения своей организации. Одной из многочисленных форм научного знания, наряду с аксиомами, теоремами, признаками, проблемами, гипотезами, выступают понятия и категории[4]. Последние, будучи первичными элементами системы координат любой науки, отражают связи, отношения, признаки внутрисистемных элементов между собой, а также их внешние проявления.

Соотношения между категорией и понятием, как феноменов, обладающих общим свойством – в обобщенном, абстрактном виде отражать суть явлений, его признаки и связи, не позволяет говорить об их тождестве. В соответствии со справедливыми замечаниями А. М. Новикова, Д. А. Новикова, Ю. М. Березкина, можно отметить, что категория суть самые общие, самые абстрактные понятия, обладающие минимальным содержанием. В свою очередь понятия – обобщенный абстрактный концентрат информации, относящейся к явлениям, предметам, связям[5], заключающий в себе элемент конкретного, т. е. они, напротив, наполнены определенным содержанием, позволяющим относить его к той или иной области знания.

Создание научного знания – процесс сложный и длительный. Отсутствие четкого представления о центральном понятии – залог недолговечности теоретического знания, наличия в нем противоречий, вытекающих из многоаспектности элементарных частей.

Представляется, что обозначенная проблема нашла свое отражение и в рамках понятия, признаках и роли аутсорсинга как элемента научного знания и как практического инструмента для решения задач, стоящих перед фирмой. Так, в литературе нет общепринятых определений указанного понятия, авторы пытаются отразить лишь отдельные аспекты аутсорсинга, что существенно ограничивает возможности его применения при использовании частных дефиниций. Получается, что, несмотря на распространенность в отечественной и иностранной практике, предприниматели фактически прибегают к аутсорсингу не как к единому институту, а как к разрозненной сумме инструментов для решения частных задач, стоящих перед фирмой.

Несмотря на обилие дефиниций, можно обнаружить, что обозначенное противоречие усугубляется, а точнее говоря, берет свое начало в отсутствии общепринятой системы признаков, свойственных аутсорсингу. Литература содержит различные взгляды: от чрезвычайно широких, позволяющих трактовать любые внешние отношения фирмы в качестве аутсорсинга, до откровенно противозаконных методов его применения, что негативно отражается на попытках его внедрения, в т. ч. в виде противодействия со стороны органов власти. Подобный плюрализм зачастую также обусловлен чрезмерным обобщением различных видов деловой активности предприятий и их взаимоотношений с третьими лицами[6].

Будучи эффективным управленческим решением, финансовый аутсорсинг может органично вписаться в деятельность различных участников рынка ценных бумаг. Причины, по которым данное направление является актуальным, имеют двуединую природу. С одной стороны, это связано с необходимостью соблюдения строгих государственных предписаний, обеспеченных мерами публичной ответственности, с другой – фирма не может концентрировать в штате работников-специалистов по всем отраслям законодательства и направлениям экономической науки, ведь себестоимость выпускаемой продукции напрямую зависит от издержек организации, в т. ч. на фонд оплаты труда[7].

В конечном счете, применяемый во многих областях предпринимательской деятельности инструмент аутсорсинга, хотя и имеет некоторые проблемы теоретического толка, однако это не препятствует его повсеместному применению как в существующей практике, так и в новых сферах общественных отношений. По данным исследований, еще в конце XX века в США аутсорсинг в той или иной степени применялся в 85 % компаний. Примечательно, что в современной отечественной предпринимательской практике данный инструмент также применяют, по статистике, в 63 % организаций[8], несмотря на то, что имеются пробелы в законодательной регламентации данных отношений, отсутствуют стандарты предоставления подобных услуг и единые понятные методики расчета его эффективности[9].

С другой стороны, рынок ценных бумаг – область знаний, законодательства и отношений, требующая от всех участников профессионализма. Данное требование не есть мера позитивной ответственности, напротив, государство устанавливает качественные требования к лицам, желающим стать субъектами данного рынка, что подкрепляется мерами ретроспективной ответственности за нарушение законодательства. Представляется, что данное направление связано как с фактической нехваткой высококвалифицированных специалистов в области финансовых рынков[10], так и с перманентным бременем оплаты их услуг, что может не сочетаться с редкой периодичностью участия на рынке ценных бумаг, рисками совершения правонарушений в области размещения ценных бумаг.

В связи с изложенным представляется необходимым устранить вакуум между существующими возможностями оптимизации затрат и рисков компаний различного профиля и потребностями в подобных инструментах среди субъектов рынка ценных бумаг, в первую очередь, эмитентов.

Этими обстоятельствами и обуславливается необходимость дополнительного исследования понятия и признаков аутсорсинга, а также построения алгоритма его применения эмитентами ценных бумаг.

Несмотря на отсутствие в законодательстве дефиниции аутсорсинга, фактически есть все предпосылки для его легального применения – это и возможность передачи ведения бухгалтерского учета по договору независимой организации (ст. 3)[11], и возможность передачи функций единоличного исполнительного органа посторонней организации (ст. 69)[12].

Научная литература содержит множество различных, не редко противоречивых дефиниций аутсорсинга, претендующих на положение всеобщего и универсального понятия. Так, Б. А. Аникин понимает под ним выполнение отдельных функций внешней организацией, располагающей необходимыми для этого ресурсами, на основании долгосрочного соглашения[13]. Трактовка данного определения позволяет говорить о юридической природе данных отношений, направленных на обслуживание процесса исполнения отдельных функций организации – заказчика услуг.

Ф. Н. Филина, Л. Г. Дубицкий, Н. П. Дедков определяют его как перевод подразделений предприятия и всех связанных с ними активов в организацию поставщика услуг на оговоренный в договоре срок и по согласованной цене[14]. Однако с нашей точки зрения, полная утрата заказчиком возможности самостоятельного осуществления деятельности посредством перевода всех активов в постороннюю организацию и прекращения трудовых отношений с ответственными за эту сферу деятельности работниками фактически переводит организацию на закупки услуг. Кроме того, определение явно тяготеет к услугам как основному и единственному объекту отношений. Из данных положений возникает закономерный вопрос о соотношении аутсорсинга и отдельных видов договоров. Представляется, что сугубо юридические воззрения не в полной мере отражают суть данного явления.

Вслед за приведенным определением Л. Г. Дубицкий и Н. П. Дедков конкретизируют его посредством указания на то, что аутсорсинг есть передача лишь управленческих функций[15], тем самым они заведомо ограничивают сферу его применения, исключая отношения по возмездному предоставлению работ, товаров, услуг неуправленческого характера.

В. В. Поляков и Р. К. Щенин указывают, что сущность аутсорсинга в полной мере отражают и другие явления деятельности предприятия, в т. ч. разрешение проблем организации (надо полагать, не имеющих регулярной основы) посредством обращения к специализированным компаниям, перевода производства в другой регион для его удешевления, использования работников без заключения трудового договора и пр.[16] Однако, в отличие от предыдущих авторов, они либо вовсе сводят аутсорсинг к разовым сделкам, либо рассматривают его исключительно в качестве способа минимизации издержек производства. При этом ориентация исключительно на финансовые аспекты демонстрирует метафизический подход к определению понятия, что исключает из его содержания такие аспекты как качество, риски, оперативность, подконтрольность, коммуникативность.

Другая группа авторов, таких как Г. Б. Вильский, И. Н. Гончаров[17], И. М. Синяева, С. В. Земляк, В. В. Синяев[18], С. О. Календжян[19], полагают, что аутсорсинг сводится к участию в различных холдингах на основании договора, либо участия в уставном капитале компании, в т. ч. с необходимостью организаций-членов подчиняться правилам данного объединения. С предоставленной позицией сложно согласиться, т. к., во-первых, наличествует определенная степень зависимости между хозяйствующими субъектами, что исключает передачу функций именно посторонней организации, а также самостоятельную ответственность дочерней структуры, т. к. взимание компенсаций за ненадлежащее исполнение договора с подконтрольной организации фактически означает наложение ответственности на само аффилированное лицо через недополучение им прибыли. Во-вторых, в рамках данных отношений наблюдается субординация, что исключает самостоятельность деятельности заказчика и исполнителя услуг. В-третьих, неясно, как с юридической точки зрения будут оформлены данные отношения, не исключено, что они могут нарушить антимонопольное законодательство[20]. В-четвертых, выявление налоговыми органами корыстных «схем», связанных с многочисленными соучредительствами, участием в нем аффилированных лиц, ограниченной клиентской базой аутсорсеров, регистрацией заказчика и исполнителя по одному адресу, позволяют утверждать, что сущность данных отношений противозаконна, а это a priori не позволяет относить их к аутсорсингу. Нередко подобные отношения возникают с противозаконной целью – сократить налоговое бремя[21].

Б. А. Аникин также относит аутсорсинг к более широкому понятию кооперации, т. е. установлению самостоятельными предприятиями прямых длительных отношений в целях производства однородной продукции[22]. Т. к. данные отношения подлежат оформлению сделкой, совершенно непонятно, чем кооперация отличается от отношений договора поставки, подряда[23], заключенных, например, в рамках предварительного договора. Конечно, можно списать данный спор в область юриспруденции, однако на практике мы получим некую сущность, явления которой имеют нестабильное содержание, обличенное в различные юридические формы (договоры).

По мнению В. А. Канакиной, аутсорсинг наряду с франчайзингом является частной разновидностью кооперации[24]. Однако представляется, что в своей работе автор допускает смешение нескольких форм сотрудничества договорного типа. Тем более что целевой характер данных отношений, в части распределения прибыли, отличается в каждом случае[25].

Исследования других авторов относительно содержания кооперации[26] позволяют констатировать, что кооперация – явление, обладающее экономической природой, проявляющееся исключительно в процессе производственной деятельности, следовательно, наши рассуждения относительно юридических аспектов кооперации, позволяют исключить аутсорсинг из поля данной формы экономического взаимодействия. Кроме того, кооперация имеет своей целью общие выгоды, возникающие из совместной деятельности контрагентов. Искать альтруизм в аутсорсинге проблематично, т. к. это бизнес, специализирующийся на высококлассном исполнении отдельных направлений деятельности фирмы-клиента. Следовательно, сотрудничество возможно исключительно на коммерческой основе и ради нее. Данное обстоятельство исключает некоммерческие организации из перечня аутсорсеров[27].

В монографии А. А. Дашкова и М. Д. Джамалдиновой указывается, что аутсорсинг, с одной стороны, предполагает передачу традиционных и органически присущих организации функций независимым исполнителям, в т. ч. в отношении частей бизнес-процесса, с другой – они раскрывают аутсорсинг как передачу посторонней компании отдельных задач организации, обычно не являющихся частью основной деятельности[28]. Представляется, что в данных утверждениях есть задатки истины, т. к. если в качестве традиционной деятельности рассматривать всю совокупность мероприятий, осуществляемых в силу воли собственников или во исполнение предписаний закона, то неосновная деятельность, лежащая за рамками коммерческой специализации фирмы, может быть потенциально отнесена к некомпетентной, т. е. может быть передана внешнему исполнителю без ущерба потери специализации компании, обеспечивающей ее конкурентоспособность. В силу того, что обязанности, налагаемые в законодательном порядке, не являются традиционными ни для одного коммерческого предприятия, данным полномочиям имманентно присуща склонность к передаче на независимое исполнение.

Прочие исследования данного направления, проведенные другими учеными, определяют аутсорсинг через такие понятия, как привлечение внешних ресурсов, эффективное организационное решение, делегирование прав и пр.[29] Отсутствие конкретики, высокая абстрактность формулировок позволяют слишком широко понимать данное явление.

Полагаем, что многообразие взглядов, изложенных в научной литературе, позволяет нам обозначить различные подходы к пониманию сущности явления аутсорсинга. Так, среди значительного многообразия определений[30] лишь немногие точки зрения можно обобщить, группировать и выделить методологические подходы к пониманию аутсорсинга. Так, Г. Б. Вильский, И. Н. Гончаров, И. М. Синяева, С. В. Земляк, В. В. Синяев, С. О. Календжян придерживаются структурного подхода, согласно которому аутсорсинг является фактором, объединяющим организации на основе холдинговых отношений, через участие в уставном капитале, договорное сотрудничество, что предполагает общий интерес к совместной деятельности. Полагаем, что, с учетом предложенной критики, данный подход содержит в себе значительное число противоречий, однако, столь массовое понимание аутсорсинга в научной литературе не позволяет упускать из виду данные точки зрения.

Инструментальный (функциональный) подход подразумевает реализацию отдельных работ организации посторонней компанией, обладающей соответствующими ресурсами, в т. ч. путем реорганизации, выделения активов. Данную концепцию поддерживают Б. А. Аникин, И. Л. Рудая, Ф. Н. Филина, B. В. Поляков и Р. К. Щенин, Л. Г. Дубицкий, Н. П. Дедков, А. В. Вострецов, Р. В. Иванов, А. Г. Шатохина, О. А. Соловьева, В. А. Канакина, К. Ю. Воробьев, Ю. В. Долженкова. Нужно отметить, что отличительной чертой данного подхода является акцентирование внимания не просто на передаче функций, но также и на возложении рисков, ответственности на исполнителя[31].

Наконец, И. Д. Котляров, И. А. Ещенко, В. С. Витко, Е. А. Цатурян, М. В. Нечипорук, С. Ефимова, Т. Пешкова, Н. Коник, С. Рытик, О. С. Безвидная, Н. Беляева изучают аутсорсинг с нормативно-правовых позиций, раскрывая его сущность через особенности договорных связей сторон.

Как видно из множества дефиниций, авторы, так или иначе, познавали лишь явления сущности аутсорсинга, обходя последнюю стороной. Полагаем, что дальнейшие исследования должны лежать в иной плоскости, открывающей новый взгляд на понятие. Представляется, что точность и универсальность формулировки дефиниции аутсорсинга возможно обнаружить исключительно через познание и выявление его признаков, в противном случае любое определение будет носить сугубо субъективных характер, не опирающийся на устойчивую систему признаков. Как верно отмечает А. Г. Шатохина, многообразие дефиниций, стремящихся раскрыть сущность аутсорсинга, не позволяет выявить его природу, определиться с аутентичными признаками данного явления[32].

Так, Б. А. Аникин и И. Л. Рудая выделяют в качестве признаков длительность отношений обслуживания, разработку индивидуального подхода к каждому клиенту и закрепление выработанного подхода в договоре. А также перемещение функции, процесса в организацию исполнителя для их более полного соответствия требованиям рынка или потребителей[33].

Дальнейший анализ тематической литературы выявляет ее скупость на авторские трактовки, либо повторение существующих взглядов[34]. Во всяком случае, представленные признаки допускают необычайно широкие интерпретации, что требует проведения дополнительного исследования. Например, заключение организациями соглашения, по типу договора простого товарищества, предполагающего промышленную кооперацию в виде перераспределения и специализации деятельности, в соответствии с приведенными критериями может быть расценено как аутсорсинг, что, как было показано ранее, им не является. В связи с этим видится объективная необходимость проведения развернутого анализа существующих признаков и введения новых.

Первое, что стоит выделить, поставщик товаров, работ и услуг должен быть реально существующей организацией, ориентированной на широкую клиентскую базу, что позволяет ему окупать расходы на оплату высококвалифицированного персонала и иметь долю чистой прибыли. Можно упрекнуть автора в надуманности и искусственности данного положения, однако анализ литературы, основанной на изучении правоприменительной практики, показал, что нередко подобные схемы, связанные с фиктивным характером деятельности исполнителя услуг, применяются заказчиками путем учреждения дочерней организации. В итоге деятельность аутсорсера сводится к обслуживанию одной фирмы (либо небольшого их числа), а так же сопряжена с налоговыми махинациями[35]. Таким образом, бенефициаром в данных отношениях выступает заказчик услуг. Стоит ли говорить, что тем самым попранными остаются требования трудового законодательства, ввиду переоформления работников на организацию аутсорсера с сохранением полновластия прежнего работодателя-заказчика услуг. Нарушаются публичные интересы, связанные с искусственным и необоснованным снижением налогового бремени.

В научной литературе содержатся признаки, позволяющие выявить организации, взаимоотношения которых базируются на заведомо противозаконной основе. К ним относятся регистрация и фактическое местонахождение аутсорсера по адресу заказчика услуг, дублирование штата работников аутсорсера и заказчика, в т. ч. наличие массовых фактов увольнения и приема на работу в течение короткого промежутка времени[36]. Завышенная, по сравнению с рыночными показателями, стоимость услуг аутсорсера, явное отсутствие экономической выгоды у заказчика услуг (по сравнению с затратами на содержание собственного штата работников). А также отсутствие материальной базы в фирме аутсорсера, что предполагает работу в месте нахождения, на оборудовании, с материалами заказчика^[37].

Из этого вытекает и то, что заказчик не должен быть аффилированным лицом по отношению к исполнителю услуг, например, если учредителями аутсорсера выступают работники фирмы заказчика или различные родственники учредителей организации заказчика[38]. Однако, представляется, что данный критерий, во избежание необоснованного обобщения, необходимо рассматривать лишь в совокупности с предыдущим.

Хотя данные отношения и имеют место на практике, сложно относить их к аутсорсингу как идеальной модели, ибо цели создания «карманных» организаций противны основам правопорядка и нравственности[39], недостатки данной конструкции в ключе холдинговых объединений были описаны ранее. С другой стороны, боязнь потерять контроль над аутсорсером, и, как следствие, желание заказчиков приобретать доли (акции) в исполняющей организации[40], также не являются обстоятельствами, нивелирующими важность критерия независимости аутсорсера, ибо нелепо представить себе организацию, претендующую на звание внешнего самостоятельного исполнителя, все клиенты которой были бы ее совладельцами, точно также как и наличие всего лишь одного клиента в течение длительного периода ее существования. Панический страх различных коммерческих рисков превращает отечественные организации в чрезвычайно замкнутые, автономные, при этом затратные в содержании структуры.

Кроме того, т. н. псевдо-аутсорсинг имеет риски, вполне поддающиеся денежному измерению. Так, не исключено, что учреждение дочерней фирмы-аутсорсера может повлечь для заказчика еще большие расходы. Происходит это ввиду очевидного дефицита клиентской базы исполнителя, сопряженного с необходимостью постоянного содержания штата работников, простаиванием мощностей производства. Вопросом времени является переход аутсорсера на паразитарное существование за счет осуществления спекулятивных операций, приходящих на смену собственному производству, снижения качества своей продукции, завышения цен[41], т. к. отсутствие рыночных факторов по стимулированию предпринимательской активности, а также понимание зависимости заказчика, ни в коей мере не способствуют добросовестному исполнению договоренностей.

Признак длительности взаимоотношений отмечается многими авторами[42], однако, во-первых, не все с ним соглашаются, во-вторых, с юридической точки зрения возможны различные варианты оформления данных отношений.

Так, Ю. Ларионова отмечает, что возможен т. н. аутсорсинг задач, направленный на выполнение отдельных нерегулярных проектов, самостоятельное осуществление которых требует от заказчика крупных вложений времени на обучение и найма персонала, а также приобретение средств и орудий производства[43]. И. П. Тисунин солидарен с мнением, что аутсорсинг предполагает периодическое обращение к услугам постороннего исполнителя[44]. И. А. Ещенко вовсе выделяет разовые договоры аутсорсинга[45]. А. А. Дашков и М. Д. Джамалдинова, напротив, отстаивают невозможность передачи на аутсорсинг одноразовых работ. С другой стороны, среди их рассуждений можно найти следующие положения: «услуга аутсорсинга заключается в передаче функций разработки, производства, технической поддержки, обслуживания, администрирования высококвалифицированным специалистам»[46]. Т. е. авторы не исключают некий конечный результат, который может быть выражен в виде выполнения работы, услуги единичного характера.

Из данных посылок можно заключить, что, действительно невозможно рассматривать в качестве аутсорсинга договор, выполнение которого имеет целью получение результата в короткий период времени. Представляется, что разовые сделки возможно представить в виде аутсорсинга в случае их соответствия ряду критериев. Во-первых, объект отношений должен быть сложен в технологическом плане, т. е. требовать от исполнителя наличия технических и иных знаний и опыта, возможностей их воплощения на практике, не исключено, что квалификация может касаться юридических, управленческих тонкостей. Во-вторых, исполнение договора должно иметь длительный характер, например, при передаче на аутсорсинг маркетинговых операций, обслуживания техники, предполагается, что исполнитель не выполнит данные обязательства в короткий промежуток времени, несмотря на то, что от него требуется осуществить конкретные, измеряемые и определенные действия. В-третьих, возможно многоэпизодное исполнение[47] обязательств со стороны аутсорсера, либо в рамках одного договора, предполагающего оказание услуг по востребованию, либо в рамках предварительного договора, определяющего потенциальный характер договорных отношений сторон на длительный период времени, либо в рамках группы договоров, логически связанных между собой. Последнее позволяет выявить в аутсорсинге исключительно экономическую природу, с трудом поддающуюся нормативному регулированию.

Данные особенности позволяют отличать аутсорсинг от обычного консультирования, предполагающего узкий круг вопросов, отсутствие специальной ответственности и сотрудничества, краткосрочность и единичность исполнения[48].

Из вышеприведенных утверждений можно вывести, что заказчик услуг должен обладать собственным делом, т. е. осуществлять в рамках гражданского оборота активные действия по принятию на себя прав и обязанностей для целей извлечения прибыли, при этом его деятельность не должна сводиться к руководству дочерней организацией. В противном случае понятия аутсорсинг и холдинг были бы, если не тождественны, то, по крайней мере, во многом пересекались в своем содержании. Наличие же в обороте данных понятий показывает различные векторы мотивов их применения: если холдинг учреждается для диверсификации бизнеса и преследует единую цель, диктуемую интересами головной компании[49], то аутсорсинг – обслуживающий, независимый вид предпринимательской деятельности, не связанный с заказчиком никакими отношениями, кроме как на основании договора об аутсорсинге, предполагающий лишь косвенное удовлетворение интересов головной компании посредством получения ей экономии от обращения к услугам аутсорсера.

Таким образом, заказчик также должен иметь коммерческую специализацию, обеспечивающую его конкурентоспособность на рынке товаров, работ и услуг, а исполнитель в этом случае лишь повышает его шансы на успех, посредством качественного оказания услуг, увеличения экономии, но ни в коем случае не берет на себя основную деятельность заказчика, в противном случае имеются ординарные махинации спекуляции[50].

Как верно отмечает Н. Беляева, аутсорсинг отличает то, что заказчик услуг должен обладать потенциальной возможностью самостоятельно осуществлять определенную деятельность, однако он в силу различных причин не делает этого[51]. Т. е. грань между аутсорсингом как экономически выгодным и качественным бизнес-решением и отдельными самостоятельными договорными отношениями приобретения товаров, работ и услуг является весьма зыбкой. Иными словами аутсорсинг – альтернативное управленческое решение, позволяющее повысить специализацию организации[52], а не единственно возможный выход для существования фирмы. Однако полагаем, если законодательство налагает на фирму обязательность совершения определенных действий и прямо не запрещает или даже разрешает их внешнее исполнение, то, несмотря на обязательность, присутствует признак альтернативности.

Наличие права выбора должно опосредовать извлечение потенциальной прибыли, складывающейся из возникшей экономии, т. к. закупка услуг втридорога с большой долей сомнений может быть названа альтернативой собственному исполнению. Иным мотивом может быть отсутствие достаточной компетенции в реализуемой сфере деятельности[53]. Полагаем, что экономическая целесообразность сотрудничества – один из явных признаков, позволяющий выявить законную природу отношений заказчика и исполнителя, а, следовательно, должен относиться к одному из признаков аутсорсинга. Конечно, в ряде случаев оценка может быть затруднена, поэтому считаем возможным оценивать соблюдение данного принципа «от противного», т. е. по отсутствию явно завышенной стоимости услуг, в т. ч. систематически или периодически приводящей к занижению экономических показателей фирмы заказчика услуги. В виду того, что мотивом к заключению договора об аутсорсинге нередко является снижение рисков заказчика, его выгода как раз может основываться на избавлении себя от возможных издержек, значительно превышающих стоимость услуг.

Наличие высокого уровня взаимного доверия сторон[54], объединенных договорными связями, должно выводить их на новый уровень сотрудничества, уровень, обеспечивающий взаимовыгодное партнерство, и придавать экономическим отношениям новое качество взаимодействия. Данное обособление, обозначаемое как аутсорсинг, не может быть обличено в форму стандартного договора с аналогичным объемом обязательств и ответственности.

Именно высокий уровень ответственности должен стать очередным признаком, обеспечивающим гарантии доверия сторон, посредством строгого распределения зон ответственности и установления индикаторов оценки деятельности. При этом ответственность в данном случае означает широкий спектр гарантий исполнения обязательств: способы обеспечения исполнения обязательств в соответствие с ГК РФ, страхование ответственности, гражданско-правовая и публично-правовая ответственность. Как верно отмечает М. Г. Анохин, одна из составляющих аутсорсинга проявляется в передаче рисков и ответственности заказчика исполнителю договора, что во многом является мотивом к его заключению[55]. Ю. В. Долженкова указывает, что подобное сотрудничество компаний и гарантии качества исполнения должны обеспечиваться ответственностью более высокой, чем из обычных договоров, например, из купли-продажи[56]. Сказанное, несомненно, отличает аутсорсинг, обличенный в формы ординарных договоров от аналогичных сделок, не имеющих в своей основе печать сложной экономической конструкции.

Развивая мысль о сложности объекта договорных отношений, стоит сказать, что невозможно подводить под аутсорсинг элементарные гражданско-правовые сделки, т. к., теоретически, у заказчика есть основная деятельность, приносящая доход, есть обязанности по обеспечению функционирования организации. Упрощенный подход, выставляющий аутсорсинг под простую передачу каких-либо функций внешнему исполнителю, позволяет наряду, например, с бухгалтерскими операциями, приравнять к нему уборку помещений лицами, не состоящими в штате организации, периодическую закупку канцелярских принадлежностей и т. д. Нужно отметить, что некоторые авторы изредка, но относят подобные примеры к аутсорсингу[57].

Сложность объекта отношений как признак раскрывает себя через такие критерии, как: совместный труд работников различной квалификации и специализации, необходимость сотрудничества служащих кампании заказчика и поставщика услуг, наличие специального образования и опыта исполнителей, наличие у него различных разрешений и лицензий, большие объемы обработки информации, риск привлечения к публичной ответственности за нарушение законодательства, внедрение новых технологий, проведение аналитических работ и пр.

В результате подробного анализа представленных в литературе определений и признаков, можно отметить очевидный просчет многих авторов в их попытке сконструировать дефиницию понятия при отсутствии исследования, либо при поверхностном исследовании его признаков. Мы можем утверждать, что были выявлены новые признаки аутсорсинга, а также обобщены, конкретизированы и раскрыты существующие. В частности, к новым можно отнести реальность существования и деятельности аутсорсера, отсутствие аффилированных связей сторон, наличие специализации заказчика услуг, экономическую целесообразность отношений, сложность объекта договора. Были конкретизированы такие признаки, как длительность отношений, дополнительная ответственность сторон, наличие альтернативы у заказчика.

Системное применение обозначенных особенностей позволит отличить аутсорсинг от схожих, порою даже экономически целесообразных, управленческих решений, в основе которых лежат лишь частные аспекты применения методологии аутсорсинга[58]. Представляется, что, помимо обозначенных случаев, как то: выведение единиц бизнеса, ограничение числа уровней управления, сокращение штатов и реструктуризация персонала, передача контрольных функций и исполнения договора третьему лицу[59] – сюда же можно отнести и промышленную кооперацию. Частные случаи методологии проявляются в схоластическом применении не только отдельных признаков аусторсинга, но и в направлениях, не соответствующих ему.

Полагаем, что обозначенные признаки в дальнейшем могут быть использованы в качестве принципов развития аутсорсинга в отношениях между различными субъектами экономики, посредством чего можно добиться высокой степени неоспоримого соответствия существующих экономических связей строго установленным признакам аутсорсинга. Последние в тоже время не должны пониматься чересчур прямолинейно и однобоко, т. к. их многообразие не отрицает определенных отклонений от безусловного соблюдения каждого из них, что предполагает гибкость системы признаков и обуславливает широкий спектр направлений применения аутсорсинга. Однако данные обстоятельства, во всяком случае, не должны быть связаны, например, с очевидной нецелесообразностью или безальтернативностью отношений. Что свидетельствует о требовании разумности в понимании признаков аутсорсинга и их применении в качестве принципов при установлении и построении данных отношений в различных сферах экономической деятельности.

С учетом изложенного можно сформулировать собственное определение понятия аутсорсинга. Эти система отношений, возникающих между независимыми хозяйствующими субъектами в результате коммерчески оправданного альтернативного управленческого решения, для целей выгодного и качественного удовлетворения интересов заказчика в отношении сложных объектов, на основе длительного характера связей, дополнительной ответственности сторон.

Данная дефиниция может быть противопоставлена различным взглядам на природу отношений аутсорсинга как наиболее универсальная, объединяющая в себе черты всех методологических подходов. Представляется невозможным заключить в дефиницию все многообразие проявления системы признаков аутсорсинга, что обуславливает перед исследователями, заказчиками и исполнителями подобных договоров необходимость осмыслить данную конструкцию сквозь призму замечаний и дополнений, описанных ранее.

Полагаем, что практическое применение аутсорсинга для участников рынка ценных бумаг должно основываться на изучении факторов внешней среды, способах оценки целесообразности применения аутсорсинга, выявлении направлений его применения и юридических аспектах, формирующих связь теоретических знаний и внешней среды их применения.

Использование аутсорсинга участниками рынка ценных бумаг должно отражать его предрасположенность к функционированию в сфере отношений по размещению и обороту ценных бумаг, что достигается посредством обнаружения предпосылок его применения (в т. ч. легальных), имеющихся во внешней среде (фондовый рынок, его субъекты, отношения между ними и нормативная основа их функционирования).

Считаем, что подобными предпосылками являются отдельные признаки аутсорсинга, т. к. невозможно утверждать факт существования аутсорсинга на фондовом рынке в чистом виде – это не материальное явление, мы можем обнаружить лишь предпосылки его внедрения – признаки аутсорсинга в отношениях между участниками рынка и в нормах права, регламентирующих их. Однако это не означает, что существует возможность выявить весь спектр признаков, что, a priori невозможно, т. к. большая часть из них проявляет себя только в рамках фактических договорных отношений, неизвестных иным участникам рынка. В связи с этим в качестве базовых признаков, квалифицирующих отношения как восприимчивые для применения аутсорсинга, были выделены следующие: наличие альтернативы исполнения у заказчика, сложность предмета договора и специализация исполнителя. При этом наиболее значимым из них можно назвать именно наличие альтернативы исполнения, т. к. именно эта характеристика открывает перед фирмой широкие возможности для реализации отдельных функций. Отсутствие данного признака вовсе не позволяет применять никакие внешние способы удовлетворения интересов компании.

§ 2. Особенности классификаций аутсорсинга

Классификации, будучи производным инструментом познания, с одной стороны, не позволяют открыть что-либо принципиально новое, с другой – способствуют углублению имеющихся знаний об исследуемом классе путем изучения отдельных элементов, сопоставления свойств целого и части, а также посредством выявлением противоречивых аспектов существования систем.

Закономерно, что вслед за подробным рассмотрением вопроса о понятии и признаках аутсорсинга, научный интерес вызывают основания его классификации. В рамках настоящей работы используются методологические требования к элементам классификации, касающиеся объема класса деления, оснований, а также членов деления[60]. Кроме того, мы учли ограничения, выявленные в предыдущем параграфе, направленные на исследование аутсорсинга, очищенного от широких, противоречивых воззрений.

Выделяемая многими учеными классификация по основанию «формы организации совместной деятельности»[61], позволяет отметить наличие внутренней и внешней форм аутсорсинга. Если внешняя форма не вызывает проблем с пониманием и представляет собой передачу части функций компании постороннему исполнителю, то внутренняя наделяется авторами совершенно непонятным содержанием. Так, Б. Аникин указывает, что она выражается в перераспределении функций внутри бизнес-системы для целей сохранения контроля качества[62]. Г. Б. Вильский, И. Н. Гончаров

расширяют толкование внутренней формы через возможность создания в рамках организации, за счет собственных средств, дополнительного структурного подразделения, либо через открытие дочерней фирмы[63].

Можно усомниться в справедливости выделения данных членов классификации, т. к. внутренняя форма не относится к объему деления, а, наоборот, выходит за него. Это происходит ввиду явного противоречия признакам аутсорсинга, выявленным ранее. В частности, если создается новое внутреннее подразделение, то сохраняется полная зависимость от заказчика, получается заказчик и исполнитель и с экономической, и с юридической точки зрения – одно лицо, следовательно, данные конструкции полностью лишены даже намека на сущность аутсорсинговых отношений. Далее, отсутствует реальность существования исполнителя, который работает за счет работников «заказчика» и на его ресурсах. Ответственность, вытекающая из доверительных отношений сторон, из гражданско-правовой сферы, полностью переходит в область трудовых отношений, следовательно, возможности взыскания убытков существенно ограничены, т. к. на работников не действуют правила гражданского законодательства об ответственности предпринимателей. Невозможно понять, как внутриорганизационные структурные преобразования усилят специализацию фирмы в целом, ведь, по сути, у нее ничего не убыло, но и не прибыло, в плане экономии и качества исполнения работы. Это все равно, что делать работу другой рукой, утверждая при этом, что вы осуществляете контрольные функции, а всю работу делает аутсорсер.

В противном случае, любые распоряжения руководства относительно структуры юридического лица можно отнести к аутсорсингу.

Второй сценарий, предполагающий открытие дочерней организации, повторяет часть недочетов еще в более грубой форме. Исполнитель полностью зависим от распоряжений заказчика-учредителя, что искажает признак взаимного доверия, лишая его гарантий ответственности, применение которой отразится на собственнике. Получается замкнутый круг. Зачастую данные схемы сопряжены с налоговыми махинациями, т. к. аутсорсер, по сути, существует лишь на бумаге, имея при этом единственного клиента, единый с ним адрес и учредителя. Кроме того, его организация обычно комплектуется работниками и ресурсами заказчика[64]. Отношения подобного рода должны находиться под пристальным контролем органов власти.

Соответственно, можно констатировать, что классификация по данному основанию не полностью охватывает объем деления аутсорсинга, напротив, ее члены выходят за пределы понятия и допускают путаницу в его понимании посредством нарушения признаков. Следовательно, проводить деление по данному основанию либо невозможно, либо необходимо подобрать иную компоновку членов.

Тем не менее, можно встретить утверждения, вносящие некоторую путаницу и в классическое понимание аутсорсинга. Так, Б. Аникин, применительно к внешнему аутсорсингу, указывает, что фирма может передавать аутсорсеру свои ресурсы, средства производства в аренду[65]. При этом возникает вопрос коммерческой выгоды исполнителя – насколько доход от его услуг будет превышать арендную плату и будет ли превышать вообще, с учетом того, что на данных активах должны трудиться наемные рабочие. Кроме того, применяя разработанную систему признаков, можно отметить, что чрезмерное увлечение аутсорсером арендуемым имуществом, либо его безвозмездное использование, ставит под сомнение наличие отношений аутсорсинга, т. к. одним из признаков деятельности исполнителя является реальность существования, что предполагает наличие собственных средств и работников. Конечно, данные отношения не исключены, однако они могут свидетельствовать о наличии противозаконных умыслов сторон, что совершенно не совместимо с аутсорсингом, как правомерным явлением.

Представляется, что в вопросах формы критерием для деления должна стать сфера деятельности предприятия аутсорсера. С учетом исторических предпосылок зарождения[66] можно выделить аустсорсинг в сфере производства, ориентированный на получение материального результата на основе привлечения умственного и физического труда, а также в сфере услуг, как известно, обладающих необъективированным результатом в виде полезного эффекта, возникающего из умственного труда. Важно отметить, что представленная классификация имеет приставку «в сфере», в противном случае прямое совмещение производства, услуг и аутсорсинга нарушает принципы взаимоотношений предпринимателей, переводя их в разряд кооперации, холдингов, спекуляции[67]. Происходит сращивание деятельности хозяйствующих субъектов, а указание на сферу, напротив – демонстрирует обслуживающую роль аутсорсера, не предполагает его интеграцию в деятельность заказчика. Кроме того, данная классификация соответствует признакам аутсорсинга, таким как самостоятельность и реальность сторон, и специализация их деятельности.

Дальнейшие исследования классификаций аутсорсинга также содержат ряд вопросов.

Многие авторы по критерию способа организации, эффективного использования ресурсов и разделения рисков выделяют такие виды аутсорсинга, как полный (бизнес-процессов) и частичный (выборочный, функциональный)[68]. Под полным понимается услуга, позволяющая перенести крупный сегмент деятельности компании в ведение аутсорсера, что предполагает максимальную зависимость от поставщика услуг, значительные экономические выгоды для заказчика. Частичный аутсорсинг более проблематичен, т. к. предполагает совмещение самостоятельного осуществления фирмой своих задач, наряду с передачей части полномочий постороннему субъекту, например, при освоении новых технологий, необходимости осуществлять непосредственный контроль и управление. В структуре основной организации остается полностью функционирующий отдел, отвечающий за те же операции.

Основные противоречия вызваны тем, что, во-первых, авторы[69] ошибочно указывают на единичное привлечение аутсорсера, например, в рамках одного краткосрочного договора. Подобные суждения встречаются в литературе, в конечном счете это приводит к описанному ранее отождествлению аутсорсинга и, например, договора подряда или купли-продажи[70]. В противном случае, закупка канцелярских принадлежностей также может быть возведена в разряд аутсорсинга, т. к. для фирмы это неосновная деятельность, осуществляется периодически, закрепляется договором, без данных товаров невозможно функционировать. Во-вторых, остаются вопросы к необходимости дублирования операций двумя взаимозаменяемыми исполнителями и экономической целесообразности данного решения. Данные решения, как было отмечено ранее, вызывают вопросы правомерности использования подобных работников, а также получения налоговых льгот[71]. В-третьих, это оценочная классификация, частичный аутсорсинг функций крупной корпорации может превышать полный, применяемый на малом предприятии. В-четвертых, полный аутсорсинг в виду отсутствия четких границ может лишить заказчика специализации[72] его деятельности, что позволяет говорить о переходе на спекулятивный тип производства, но никак не на аутсорсинг.

Оригинальное основание классификации можно вывести из докторской диссертации С. О. Календжяна. С точки зрения стратегии развития предприятия, можно выделить цели, преследуемые заказчиком, во-первых, для улучшения управляемости компании, что предполагает сокращение числа работников и выведение их функций к внешнему исполнителю, во-вторых, для изменения характера работы сотрудников: оптимизация нагрузки по принципу концентрации кадров на профильной отрасли и их сокращении на непрофильных видах деятельности[73]. Представляется, что ориентация внимания исключительно на штате сотрудников не в полной мере отражает возможности аутсорсинга, который, по данному основанию деления, может быть ориентирован и на выведение за рамки организации орудий производства, содержание которых обходится слишком дорого. Хотя в большей мере данный элемент соответствует смешанному типу, ибо оборудование имманентно связано с обслуживающим персоналом.

С практической точки зрения, данное основание позволяет понять истинные потребности организации, выявить наиболее слабые, с точки зрения соотношения высоких затрат и низкой эффективности, сферы, не допустить опасных сокращений штатов и материальной базы.

В силу слабой разработанности классификаций аутсорсинга в научной литературе, отсутствия оснований деления и, как следствие, хаотичного описания отдельных обособлений понятия[74], возникает необходимость проведения дополнительного исследования данной проблематики для целей всестороннего рассмотрения понятия аутсорсинга и его проявлений, использования полученных результатов в рамках применения аутсорсинга на рынке ценных бумаг.

С большой долей условности можно ввести в качестве основания период действия отношений. Так, выделяется краткосрочный аутсорсинг (до 1 года), среднесрочный (от 1 до 3 лет), а также долгосрочный (свыше 3 лет). Периодизация времени действия была несколько сокращена, например, по сравнению с заемными отношениями, в силу динамичности гражданского оборота, возможных противоречий между сторонами. Надо полагать, что с увеличением длительности периода отношений размер оплаты в пересчете на месяц должен снижаться, однако взаимная ответственность сторон должна увеличиваться.

С точки зрения юридического оформления отношений, можно выделить аутсорсинг в рамках единого договора, например, предполагающего обслуживание по востребованию, в рамках предварительного или рамочного договора, в общем виде определяющих условия заключения отдельных договоров, в отношении цены, размера ответственности, содержания работ и услуг, либо в отношении крупных и долгосрочных объектов, исполнение которых конкретизируется в частных соглашениях. Наконец, мы считаем возможным выделять аутсорсинг, построенный на логически объединенных однородных отношениях, возникающих из разных договоров. Тем самым выявляется не юридическая, а экономическая природа аутсорсинга, т. к. гражданскому обороту во многом чужды договорные конструкции, объединяющие в себе другие двусторонние сделки. Однако, для того чтобы подобный конгломерат можно было отнести к аутсорсингу, необходимо, чтобы отношения сторон и закрепляющие их договоры соответствовали обозначенным ранее признакам. Особое внимание стоит уделить повышенной ответственности сторон, которая должна сопровождать все сделки. Цель, которую преследует заказчик, должна быть единой на протяжении ряда сделок и должна соответствовать свойству сложности объекта.

В виду того, что конечный результат не всегда может быть заранее известен сторонам, предлагаем ввести основание классификации в виде характеристики результата. Соответственно, получаем определяемый результат в виде работ, услуг, оформленных в заранее известные формы и объемы, например, документы, различные материальные объекты, и потенциальный результат – в случае, если предполагается комплексное обслуживание отдельного сегмента бизнеса, заранее не известны объемы работ, например, юридическое сопровождение организации, либо наличие цели, достижение которой опосредовано множеством вариантов действий по ее достижению. В данном случае сложно определить, что понадобится заказчику, в каких объемах и в какие сроки, однако потребность в заключении подобных соглашений вполне оправдана подчас непредсказуемыми обстоятельствами гражданского оборота.

По особенностям сделок и их результата можно выделить следующую классификацию аутсорсинга. Необходимость совершения действий, направленных на создание материальных объектов по заданию заказчика, представляет собой аутсорсинг работ, возникающих из договора подряда. В случае если результатом являются нематериальные объекты (документы, действия и получаемый от них полезный эффект), можно уверенно говорить об аутсорсинге из оказания услуг.

Введение в сферу действия аутсорсинга договора купли-продажи требует большего теоретического обоснования, т. к. обычный договор явно противоречит признакам длительности отношений, сложности объекта. Даже если допустить наличие отношений, возникающих из договора поставки товаров, то простое отождествление данной сделки и аутсорсинга позволяет нам слишком широко толковать последнее экономическое понятие. Представляется, что такой договор должен обладать рядом специфических черт. Во-первых, периоды поставки должны быть многократны; во-вторых, потребности заказчика должны иметь потенциальный, а не определенный характер, т. е. заказчик должен иметь право изменять количество товаров под свои потребности, а при особой необходимости, и наименования товаров: в-третьих, необходимы более строгие, по сравнению с законом, размеры ответственности; в-четвертых, желательно, чтобы товар производился продавцом, а не был получен им в результате купли-продажи.

Кроме того, И. Д. Котляров указывает на отличия аутсорсинга от договора поставки: объект закупки изготавливается по заданию, а не производится исполнителем в инициативном порядке, заказчик гарантирует выкуп произведенного товара, объект может содержать признаки подрядных отношений при наличии технических требований заказчика. Товар предназначен для коммерческих нужд, а также исполнитель раскрывает особенности ценообразования и сотрудничает с заказчиком в процессе исполнения договора[75].

Совокупность приведенных условий позволяет дать ответ о принадлежности к аутсорсингу. Кроме того, цель закупок не должна сводиться к последующей спекуляции, напротив, полученные товары должны быть использованы в производстве. Тем самым достигается соблюдение признака альтернативности действий заказчика перед замкнутым циклом производства, основанным на автономии и самодостаточности предприятия.

Следующим основанием для классификации можно назвать степень кооперации сторон. Соответственно, можно выделить аутсорсинг с кооперацией и без нее. Суть деления заключается в следующем: в случае если заказчик полностью передает функции внешнему исполнителю и не оказывает содействия, кроме как доведения до него своих потребностей, минимального информационного взаимодействия, то это аутсорсинг без кооперации. И наоборот, если между сторонами налажена коммуникация по вопросам исполнения, заказчик оказывает различное содействие, например, при договоре подрядного типа, корректирует и частично участвует в производстве объекта отношений, то налицо аутсорсинг с кооперацией (содействием сторон). Очевидно, что наименьшее сотрудничество сторон можно наблюдать при оказании услуг, поставке товаров, наибольшее – при проведении работ подрядного типа.

Значимость классификации проявляется, прежде всего, в распределении прав и обязанностей сторон, и, как следствие, в определении лица, ответственного за ту или иную область отношений, что, несомненно, упростит поиски виновной стороны или вовсе не позволит запустить отношения до этого этапа. С данным основанием можно связать и значимость конфиденциальной информации для заказчика: имеется ли необходимость в установлении особого режима в отношении информации, составляющей коммерческую тайну, либо же заказчик безразлично относится к риску ее распространения. В зависимости от этого, отношения аутсорсинга могут быть построены с учетом механизмов ограничения доступа к информации и ответственности за ее разглашение.

Кроме того, можно выделять и иные, менее значимые основания классификации аутсорсинга. Например, по способам оплаты услуг, товаров или работ, можно выделить фиксированную плату, либо сдельную или их сочетания. По особенностям ответственности сторон: упрощенная, предполагающая оперативную систему компенсации убытков, и обычная, требующая образования согласительных комиссий, обращения в суд. По масштабности деятельности аутсорсера, можно выделить микроаутсорсинг, если на обслуживании находится до 10 клиентов, аутсорсинг малого масштаба – от 10 до 25 клиентов, средний – от 25 до 50, а также крупный – с числом постоянных клиентов более 50. Последняя классификация поможет заказчику найти оптимальный баланс между качеством и ценой.

С точки зрения специализации заказчика можно отметить аутсорсинг в максимально возможных объемах, когда заказчик концентрирует свои усилия на предмете своей деятельности, отдавая все побочные области на аутсорсинг, а также аутсорсинг с сохранением побочных функций, предусматривающий исполнение большей части вторичных операций своими усилиями.

Переходя на классификацию видов аутсорсинга по предметному признаку (в рамках аутсорсинга в сфере услуг), отдельно можно выделить финансовый аутсорсинг (наряду с управленческим, технологическим и иными видами обслуживания).

К содержанию данного вида услуг можно отнести довольно широкий перечень действий, относящихся к финансовой сфере. Так, авторы относят сюда деятельность по налоговому и бухгалтерскому обслуживанию, оказанию страховых, кредитно-финансовых, юридических, консалтинговых, информационных услуг, а также помощь в экономическом планировании на предприятии, управление рисками и кредитным портфелем[76].

Редкое и крайне общее упоминание о применении аутсорсинга на рынке ценных бумаг можно обнаружить у С. Берга. Автор указывает на такой подвид финансового аутсорсинга, как инвестиционная сфера, требующая от поставщика услуг знания процедур выпуска и оборота ценных бумаг. Отмечается, что заказчик должен обладать специалистом, способным контролировать качество исполнения оказываемых услуг[77]. Скептическое отношение к обозначенной теме высказывают А. А. Дашков и М. Д. Джамалдинова, отмечая, что «к аутсорсингу формально можно отнести такие привычные для бизнеса вещи, как аренду помещений, транспорта, традиционные услуги кадровых, рекламных или маркетинговых агентств и даже оценки фондовых аналитиков при покупке или продаже ценных бумаг»[78]. Отрицание вызвано в первую очередь отсутствием тесного и долгосрочного сотрудничества, с чем, в принципе, можно согласиться. Представляется, что в отсутствие полномасштабного изучения системы признаков аутсорсинга, научная и популярная литература действительно содержит множество примеров небрежного отнесения к аутсорсингу отдельных направлений деятельности организаций В ряде отечественных изданий также имеются краткие указания либо на возможность применения аутсорсинга в деятельности эмитентов для преодоления рисков, связанных с эмиссией, о чем пишут Д. А. Вавулин, В. Н. Федотов, А. В. Павлюк[79], либо на общую альтернативу обращения к независимой организации для целей подготовки необходимых документов – такова позиция Т. А. Батяевой, И. И. Столярова[80]. Упоминания о внедрении аутсорсинговых отношений в деятельность профессиональных субъектов мы не встретили. На сегодняшний день этим, пожалуй, и исчерпываются литературные наработки, касающиеся аутсорсинга в сфере отношений между субъектами рынка ценных бумаг.

В свою очередь, особенности фондового рынка предполагают значительное переплетение обозначенных направлений финансового аутсорсинга. Анализ участников фондового рынка также не позволяет выявить места, отведенного отношениям аутсорсинга между участниками фондового рынка[81]. А ведь они могут играть значительную роль в процессе размещения и оборота финансовых инструментов.

§ 3. Юридические аспекты функционирования аутсорсинга в рамках отечественного правопорядка

Несомненно, что, будучи сложным понятием, аутсорсинг может быть рассмотрен с различных сторон. В частности, с точки зрения эффективного управленческого решения, стратегии предприятия, вида предпринимательской деятельности[82]. Представляется, что практически полезным будет рассмотрение аутсорсинга с точки зрения договора, т. к. реализация аутсорсинга невозможна без юридической оценки его признаков и выявления особенностей, возникающих при данных договорных отношениях. Тем более что договор является неотъемлемым элементом аутсорсинговых отношений[83].

С точки зрения теории контрактов, процесс организации трансакций находит свое выражение в трех стадиях, соответственно: подбор контрагента, заключение контракта и его исполнение. Далее парадигма развивается в русле теории агентских отношений, трансакционных издержек, асимметрии информации и оппортунистического поведения[84], описанных в рамах институциональной экономической теории[85].

Исходя из позиции Т. Н. Даниловой и П. А Ошурковой, договор аутсорсинга в экономической литературе рассматривают как механизм формализации трансакций, при помощи которой передается финансовый риск по отдельным операциям в ведение контрагента. С точки зрения мотивации, это связано с субъективным убеждением руководства заказчика услуг в том, что возможные убытки слишком велики или передача риска является наиболее оптимальным вариантом управления[86]. В соответствии с этими обстоятельствами вырабатываются уникальные условия контракта.

Соответственно, в результате заключения контракта принципал (заказчик) передает агенту (аутсорсеру) часть своих функций и рисков, имманентно связанных с ними. Однако, проблема асимметрии информации об исполнении контракта на стадии его заключения, а также оппортунистическое поведение каждой из сторон, приводят к появлению трансакционных издержек. В рамках работы мы будем придерживаться довольно широких взглядов к понятию трансакционных издержек: как любые затраты, связанные с взаимодействием и координацией экономических субъектов, в т. ч. возникающие при обмене видами деятельности, осуществлении юридических обязательств, нарушениях их исполнения[87].

Представляется, что для предотвращения возникновения подобных затрат необходимо обозначить наиболее проблематичные с юридической точки зрения аспекты в части снижения рисков, связанных со злоупотреблением асимметрией информации, дефектами контракта, а также недопущением крайних форм оппортунистического поведения в виде обогащения за счет контрагента[88]. Необходимо подробно изучить данные проблемы на стадии заключения контракта, а также решить вопрос о снижении негативных факторов на стадии исполнения договора.

Анализ правоотношений, возникающих в результате практического применения экономической конструкции аутсорсинга, вызвал отклик юридического сообщества, представители которого приходят к подчас противоположным результатам исследований, что является основанием для самостоятельного изучения данного вопроса. Интерес вызывают взгляды С. С. Юрьева по вопросам исторических предпосылок правового обоснования аутсорсинга в отечественной практике, а также конституционные основы его применения[89].

Значительной проблемой является возможность признания аутсорсинга самостоятельным договором.

Первая группа авторов в своих работах отмечает наличие самостоятельных признаков аутсорсинга как договора, что в перспективе реформирования отечественного гражданского законодательства, по их мнению, требует закрепления новой конструкции такого договора. На сегодняшний день представители данной группы отстаивают мнения о том, что договор аутсорсинга является либо непоименованным гражданским законодательством договором, либо смешанным договором, но, вне зависимости от отнесения к одному из классов, является самостоятельным.

Так, И. Д. Котляров отмечает самостоятельность договора аутсорсинга, по причине наличия у него собственного предмета, в основе которого лежит передача функций от одной организации к другой[90]. Отмечается некорректность применения к аутсорсингу правовых форм и регулирования таких договоров как подряд, возмездное оказание услуг. С другой стороны, автор указывает, что аутсорсинг – пример договора нового типа, порождающий отношения в значительной степени схожие с трудовыми. Представляется, что тем самым автор признает смешанный характер данного договора.

И. А. Ещенко на основе анализа значительного числа источников понимает договор аутсорсинга в качестве непоименованного гражданским законодательством[91]. Т. е., как бы то ни было, она рассматривает его в качестве самостоятельного договора, обладающего соответствующими атрибутами: оригинальным набором существенных условий во главе с предметом договора[92].

С другой стороны, взгляды данного автора видоизменяются во времени, т. к. в своей диссертации она указывает уже на смешанный характер данного договора, в т. ч. с «примесью» особенностей, свойственных отраслевому законодательству, в первую очередь, трудовому праву[93].

В работе В. С. Витко, Е. А. Цатуряна имеется весьма обоснованная критика аргументации в пользу выделения аутсорсинга в группу непоименованных в гражданском законодательстве договоров, но упоминаемых в иных актах. В частности, отмечается, что употребление в различных нормативных актах конструкций, внешне схожих с аутсорсингом, таковым не является, например, в литературе можно встретить мнение, что налоговый кодекс, упоминая договор о предоставлении персонала, подразумевает именно аутсорсинг, однако конкретизация его положений отсутствует[94]. Принятие программных документов различного уровня, упоминающих аутсорсинг и рассматривающих его в наиболее общем виде, не более как механизм децентрализации власти, который охотно встречается представителями отечественной науки, что порождает новые попытки обоснования самостоятельности договора аутсорсинга[95]. Однако программные документы не только не содержат какой-либо конкретизации в области регулирования данных связей, но и не относятся к сфере гражданского права – обычно это сугубо политические акты.

Следовательно, невозможно на основании одних лишь упоминаний в программных документах обосновывать регулирование группы чем-то схожих отношений в рамках отдельного договора, в противном случае количество самостоятельных сделок в рамках гражданского права не будет укладываться в рамки разумного.

Вторая группа авторов, напротив, не признает юридической природы аутсорсинга, что приводит к отрицанию выделения каких-либо самостоятельных договорных конструкций и, как следствие, возможности его отнесения к непоименованным или смешанным договорам.

С. Ефимова, Т. Пешкова, Н. Коник, С. Рытик выделяют экономическую природу данных отношений, в силу чего юридическая квалификация аутсорсинга в форме общепринятых договоров не имеет какого-либо правового значения, т. к. сущность данного экономического механизма различные договоры не меняют[96]. Представляется, что, если закрепленный в договоре аутсорсинг соответствует своим признакам, лежащим в его экономической природе, то вопросы юридического закрепления отношений – не только способ правильного оформления воли контрагентов, но и гарантия стабильности отношений, в т. ч. при обращении за защитой нарушенных прав в судебные органы. В противном случае неправильное определение сторонами названия (в т. ч. как аутсорсинг) и содержания договора, может быть истолковано правоприменителями как нарушение условий действительности сделки: несоответствие воли и волеизъявления сторон. Знание данных несоответствий может быть использовано недобросовестной стороной.

М. В. Нечипорук также отстаивает мнение, что аутсорсинг не является самостоятельным договором ввиду отсутствия у него видовых признаков, что позволяет ему охватываться различными известными законодательству формами договоров[97]. Утверждается, что разнородный характер обязательств, которые могут возникнуть из аутсорсинга, не позволяет относить его к единственной форме договора, следовательно, аутсорсинг может быть выражен в виде договора возмездного оказании услуг или в договоре подряда.

В. С. Витко, Е. А. Цатурян, исходя из содержания действий обязанной стороны в договоре, приходят к выводу, что характер конечного результата, на который ориентируются стороны, выступает определяющим фактором в вопросе определения природы и существа договора. Так, если имеется материальный результат, достижение которого удовлетворяет интерес заказчика и опосредует оплату, то аутсорсинг имеет форму договора подряда; в случае, если результатом является полезный эффект от произведенных исполнителем действий, то аутсорсинг представлен договором возмездного оказания услуг[98].

При этом последние авторы отрицают возможность выделения аутсорсинга в самостоятельную сделку даже в качестве отдельных подвидов договора подряда и возмездного оказания услуг. Что опять же обусловлено не только отсутствием самостоятельных признаков договора аутсорсинга, но и тем, что он полностью охватывается действующим гражданским законодательством[99].

Трудно не согласиться с группой мнений последних авторов, ибо изначально аутсорсинг возник именно как экономическое явление, и применялся на практике многие годы, более того, зарубежные правопорядки подчас обходятся довольно-таки скупым описанием договорных форм на уровне законов, что, тем не менее, не позволяет относить их к разряду малоразвитых. Можно предположить несколько спекулятивную природу споров о самостоятельности договора аутсорсинга, т. к. существо договора должно не просто соответствовать формальным критериям, а отражать экономические предпосылки появления донной конструкции, а также иметь цель, не противную действующему законодательству.

Основываясь на классификации договоров по критерию направленности результата – выполнение работ, передача имущества, оказание услуг, учреждение образований[100], – В. С. Витко, Е. А. Цатурян верно отмечают, что договор аутсорсинга, по сути, является поименованным гражданским законодательством, т. к., исходя из предложенных классов, выделение нового договора в качестве непоименованного возможно в случае невозможности его отнесения к одному из классов[101]. Как видно из представленной классификации, а также классификаций самого аутсорсинга, он в полной мере может быть раскрыт через традиционные для гражданского оборота договоры

Аналогичным образом решается проблема выделения аутсорсинга в разряд смешанных договоров, т. к., по мнению М. И. Брагинского, смешанным может быть лишь договор, удовлетворяющий системе признаков: число договоров должно быть не менее двух, эти договоры должны относиться к числу поименованных, сам смешанный договор к числу поименованных не относится, наличествует связь между элементами различных договоров[102]. Как видно из признаков, договор аутсорсинга, будучи фактически представленным в гражданском законодательстве, не может быть отнесен к числу смешанных. Он не объединяет в себе иные договоры, за исключением отдельных условий, характеризующих экономическую сущность аутсорсинга. Включение в содержание договора отдельных признаков, способных напоминать содержание других договоров, но обусловленных исключительно требованиями экономической природы данных отношений, не может быть расценено как включение элементов отдельных договоров. Иначе, например, включение в договор оговорки о страховании риска ответственности аутсорсера, либо особенностей привлечения к ответственности с применением алгоритма, свойственного договору подряда, может восприниматься как оформление смешанного договора.

Таким образом, можно утверждать, что аутсорсинг как договор не является новым явлением для отечественного гражданского оборота, корме того, аутсорсинг не может восприниматься как самостоятельный договор, ибо представлен в законодательстве традиционными договорными формами. Несмотря на это, в теории и судебной практике существуют попытки признания аутсорсинговых отношений в качестве самостоятельных, посредством их отнесения к группе непоименованных, либо смешанных договоров[103].

Следующий вопрос, на который следует обратить внимание – содержание договора, по традиции представленное существенными условиями, отсутствие даже одного из которых превращает договор в недействительный; обычными, определяющими особенности исполнения, посредством установления прав и обязанностей; а также случайными, дублирующими императивные нормы законодательства, не влияющие на действительность, имеющие больше дисциплинирующее значение.

Представляется необходимым проанализировать первые две группы условий.

Характеристика существенных условий договора невозможна без определения его предмета. Последний, несмотря на то что определяет существо договора, не имеет под собой четкого понимания, в связи с этим, в юридической литературе существует дискуссия, являются ли предметом договора объекты гражданских прав, либо это действия сторон, представленные их правами и обязанностями, либо все вместе[104]. Представляется, что ответ на данный вопрос сложно получить путем простого выбора одной из представленных позиций, либо их механического объединения.

Представляется необходимым проиллюстрировать данную дискуссию применительно к предмету договора аутсорсинга. С. Ефимова, Т. Пешкова, Н. Коник, С. Рытик отмечают, что предметом является оказание услуг по определенным функциям организации[105]. Надо полагать, что термин «оказание» понимается как обязательства сторон. В. С. Витко, Е. А. Цатурян приходят к выводу, что предметом является предоставление услуги или выполнение работ[106]. Однако получается, что предмет договора аутсорсинга просто переносится из названия той сделки, в форме которой он построен. Это приводит к несколько абстрактному и непонятному содержанию предмета договора аутсорсинга: оказание, предоставление услуг, выполнение работ, поставка товаров. При этом непонятно, на достижение какого результата направлен именно договор аутсорсинга? Что получит заказчик в результате выполнения, оказания, предоставления, ведь стороны могли заключить обычный договор?

И. С. Шиткина, И. А. Ещенко понимают под предметом предоставление специалистов с соответствующей квалификацией – работников одной организации – в распоряжение организации-заказчика, для выполнения определенных функций[107]. Получается, как бы грубо это ни звучало, предметом являются высококвалифицированные работники, люди. Представляется, что данный подход имеет отсылки к добуржуазным способам производства, ибо нарекания вызывает не столько факт продажи рабочей силы, сколько возможность распоряжения ей со стороны «собственника» в пользу третьего лица, осуществляющего контроль над работниками[108]. Получается, что «собственник» рабочей силы по своему усмотрению распоряжается свободным лицами.

И. Д. Котляров утверждает, что закрепление понятия передачи функций есть ключ к выделению предмета договора и признанию его самостоятельности[109]. Однако функция, как нечто основное и имманентно присущее объекту, навряд ли может быть передана, т. к. воздействие, оказываемое различными явлениями, носит системный характер, значит, функции, будучи элементами системы, обладают свойством единства[110], т. е. не могут быть изъяты без ущерба для системы в целом. Кроме того, проблематично утверждать наличие у организации каких-либо функций, т. к. данный термин не свойственен гражданскому праву, наиболее предпочтительно использовать термин обязанности в определенной сфере деятельности.

Таким образом, для понимания предмета договора аутсорсинга стоит дать самостоятельную характеристику понятия предмета договора.

М. И. Брагинский указывает, что «в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор», это данные о предмете как таковом и его параметрах, как то: количество, качество, цена товаров, работ, услуг. Из приведенного положения явно просматривается, что под предметом договора принято понимать материальные объекты и их характеристики[111]. С другой стороны, тот же автор отмечает, что под предметом всякого договора необходимо подразумевать действия, которые обязаны совершить стороны отношения. Это обусловлено юридической природой обязательств, в силу которой одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенные действия, либо воздержаться от них (п. 1 ст. 307 ГК РФ)[112]. Эта точка зрения выглядит весьма убедительно, однако договор, предмет которого, лишен материального содержания, составляющего экономический смысл отношений, теряет необходимость своего существования. Точно также как и представления, например,

A. Н. Обыденнова[113], О. С. Иоффе[114] о предмете договора в виде правомочий и обязанностей участников отношений, а также объектов гражданских прав, которые могут вовсе отсутствовать в рамках обязательства. В последнем случае содержание и структура предмета договора имеют весьма переменный характер.

При комплексном анализе трудов М. И. Брагинского и B. В. Витрянского обращает на себя внимание то, что в отношении предмета договора займа они указывают на существование некоего сложного предмета договора, включающего в себя два рода объектов: как действий сторон, так и материальных объектов, на которые эти действия направлены[115]. Такого рода предмет проявляет себя в договорах по передаче имущества, таких как купля-продажа, аренда, займ[116].

Представляется, что аутсорсинг, будучи оформленным в договор, аналогичным образом сочетает не только различные фактические действия по исполнению обязательства, но и, возможно, материальный объект, например, при оказании аутсорсинга в рамках договора подряда. В принципе, оказание различного рода коммерческих услуг, так или иначе, связано с отражением выполненной работы на материальных носителях, что не противоречит приведенной позиции.

В сочинениях М. И. Брагинского и В. В. Витрянского можно найти суждения о том, что материальные объекты, на которые направлена воля участников договорных отношений, являются объектами договора (например, безналичные денежные средства, предприятие)[117]. Таким образом, они относят к объектам договора объекты гражданских прав, в число которых входят, в том числе, и материальные объекты, результаты работ и услуг, ценные бумаги (ст. 128 ГК РФ).

Данные рассуждения наводят еще на одну дискуссию относительно соотношения категорий «предмета» и «объекта» договора. В связи с особенностями рассматриваемого договора можно обоснованно предположить, что материальная составляющая договора (объекты гражданских прав) представляет собой объект договора, который в свою очередь входит в качестве структурного элемента в предмет договора, включающий в себя базовые права и обязанности сторон, составляющие существо договора[118].

Данную версию подтверждает и то, что в литературе существуют мнения о тождестве предмета договора и объекта правоотношения[119]. При этом, отталкиваясь от плюралистического подхода к пониманию объекта правоотношений[120], при котором к объекту относят не только различные блага (материальные и нематериальные), но и деятельность участников отношений (их права и обязанности), мы получаем наглядное соотношение всех перечисленных категорий.

Указанные положения позволяют утверждать, что предмет договора аутсорсинга может включать не только объекты гражданских прав, образующих объект договора, но и базовые обязательства, вместе составляющие предмет договора. Это наглядно видно на примере видов аутсорсинга, рассмотренных ранее. При этом права и обязанности сторон, входящие в предмет, не должны быть детализированы, в противном случае произойдет смешение, дублирование предмета и содержания договора, не исключены и противоречия между ними. Кроме того, четкая структурная организация предмета исключает появление или исчезновение в нем различных элементов при изучении иных сделок, что, несомненно, придает такому пониманию понятия предмета договора целостность и универсальность.

Стоит оговориться, что подобный взгляд на структуру предмета и соотношение категорий далеко не единственный, более того, критикуемый с философской точки зрения некоторыми авторами[121]. Однако он также и удобен для понимания сложной структуры отношений, возникающих из договора аутсорсинга.

Наличие определенности относительно понимания предмета договора аутсорсинга ставит перед нами задачу выявления договорных форм, по моделям которых может быть построен аутсорсинг. На этот счет в литературе содержится масса мнений.

Одни авторы, например, М. В. Нечипорук[122], В. С. Витко, Е. А. Цатурян[123], И. А. Ещенко[124], О. С. Безвидная[125], считают, что формой являются лишь договор возмездного оказания услуг и договор подряда.

С. Ефимова, Т. Пешкова, Н. Коник, С. Рытик[126], Н. Беляева[127], И. И. Фархутдинов[128] добавляют к этому перечню и договор купли-продажи, особенно, в рамках отношений в производственной сфере, когда возникает потребность в поставке различных товаров для использования в собственном производстве.

Представляется, что в качестве договорных форм могут выступать все из обозначенных выше договоров: договор подряда, договор возмездного оказания услуг, договор поставки. Требования к отнесению договора поставки к аутсорсингу как экономическому явлению были разработаны во втором параграфе настоящей главы.

Весьма спорное отношение вызывают взгляды, допускающие смешение гражданско-правовых договоров, а также трудового договора. Так, И. Д. Котляров пишет, что «договор аутсорсинга должен играть ту же роль в регулировании отношений между участниками хозяйственной деятельности, какую трудовой договор играет в регулировании отношений между фирмой (работодателем) и физическим лицом (работником)»[129]. Представляется, что автором допускается смешение гражданских и трудовых отношений в части их несоответствия принципам, заложенным в отраслевое законодательство. Особенно это касается свободы расторжения договора, субординации сторон, размера и порядка привлечения к ответственности, правового статуса участников. Представляется, что ни сейчас, ни в будущем законодатель не решится на реформирование, способное удовлетворить всем перечисленным требованиям, в противном случае можно будет утверждать о наличии новой отрасли законодательства.

Включение элементов трудового права в отношения аутсорсинга приводит к еще большим противоречиям. Так, И. А. Ещенко утверждает, что работники исполнителя являются самостоятельной стороной отношений: «помимо сторон участниками договора аутсорсинга выступают третьи лица – квалифицированный персонал, предоставляемый аутсорсером заказчику»[130]. Однако, например, получается, если работники являются самостоятельной стороной отношений, то и ответственность они должны нести самостоятельную, но, ст. 1068 ГК РФ прямо предусматривает возмещение работодателем вреда, причиненного его работнику при исполнении им своих трудовых обязанностей. Возникает закономерный вопрос: зачем потребовалось выделять связи работников и заказчиков в разряд самостоятельных, если их положение с точки зрения гражданского законодательства является привилегированным?

Другим договором, внешне схожим с аутсорсингом, является договор по абонентскому (сервисному) обслуживанию. Как отмечают авторы[131], последние договоры направлены на сопровождение всей деятельности компании, когда имеется неопределенность в видах и объемах требуемых услуг. Представляется, что наиболее явными отличительными признаками являются: сосредоточение абонентского обслуживания исключительно в рамках договора возмездного оказания услуг, возможная краткосрочность отношений, иной характер ответственности исполнителя, преимущественное сосредоточение на юриспруденции и информационной сфере. Однако, несмотря на название, подобный договор фактически может являться аутсорсингом при наличии присущих ему признаков.

Тем самым, предмет договора аутсорсинга, с одной стороны, может иметь материальный объект, на получение которого направлена воля участников, с другой – всегда содержит базовые характеристики обязательств, образующих юридическую форму экономического инструмента аутсорсинга. Кроме того, для квалификации договора в качестве аутсорсинга данные обязательства в общем виде должны отражать его природу: содержать указание на характер ответственности, передачу рисков, иметь целесообразный характер расходов. Иные признаки можно обнаружить в содержании и характере исполнения договора.

Далее уместно исследовать, существуют ли иные существенные условия договора аутсорсинга. Однако, если традиционные договоры имеют деление существенных условий на установленные законом (объективно-существенные) и необходимые в силу воли одной из сторон (субъективно-существенные)[132], то, несмотря на поименованный характер договора аутсорсинга, представляется, что экономическая природа отношений должна налагать на договор определенные дополнительные требования и условия, тем самым невозможно ограничиться существенными условиями, свойственными исключительно договорам-формам, также как недопустимо внедрять в теорию излишние условия, вызванные авторскими догадками и пожеланиями.

Неудивительно, что определение перечня существенных условий, необходимых для договоров данного вида, имеет большое многообразие. Тем более что договор обладает признаками, с трудом поддающимися регламентированию.

М. В. Нечипорук выделяет такие условия, как качество исполнения, срок действия договора и ответственность сторон[133]. И. А. Ещенко применительно к качеству услуг отмечает, что договор должен содержать механизм его оценки, при этом в работе делается ссылка не только на субъективные показатели, но и на объективные[134]. Нарекания вызывают оба критерия. Во-первых, субъективные показатели раскрыты через удовлетворенность или неудовлетворенность заказчика, что не позволяет явно провести четкую грань качественно исполненных обязательств, т. к. удовлетворенность – весьма оценочный критерий, кроме того, может сложиться ситуация с мнимым недовольством качеством услуг, чтобы уклониться от обязательств по оплате. Представляется, что субъективный критерий не может быть положен в основу оценки качества исполнения договора.

Во-вторых, объективный критерий, находящий свое отражение в различных нормативных правовых актах, таких как требования технических регламентов, аккредитаций, лицензий, стандартов. Однако можно ли рассчитывать на то, что государство примет множество актов только лишь для удовлетворения потребностей гражданского оборота? Кроме того, кто будет оценщиком? Вряд ли можно рассчитывать на беспристрастное отношение, если оценку будет осуществлять работник одной из сторон; нанимать независимого оценщика не целесообразно с точки зрения затрат. Если же закрепить требования оценки без ее проведения, то необходимость отражения этих условий теряется вовсе.

Справедливости ради стоит отметить, что подобные предложения, в части нормативных средств обеспечения контроля качества, не новы для науки. Так, Л. Г. Дубницкий и Н. П. Дедков, отмечают возможность отсылки к различным государственным стандартам советских времен, методам метрического и испытательного контроля[135], однако подобные акты во многом устарели, кроме того, область применения данных средств контроля качества ограничена производственной сферой.

Получается, что отсутствие нормативных актов, устанавливающих качественные требования, не позволяет реально исполнить данное условие. С другой стороны, подробное описание качественных характеристик объекта договора в качестве существенного условия может породить негативные последствия в виде злоупотребления правом: нарушение малейших требований к качеству может спровоцировать сторону к отказу от исполнения договора в виду существенного нарушения условий договора, т. к. при подобном подходе огромный перечень требований есть существенное условие, нарушение малой части из которых – посягательство на их неисполнение.

В связи с этим, качество товаров, работ или услуг, без оговорки сторон, само по себе не может являться существенным условием в силу абстрактного характера закрепления, затруднительности регламентации и реализации контроля, риска злоупотреблений. Вместе с тем, стоит согласиться с мнением Е. Г. Шабловой, что, в случае если результат работ или услуг носит уникальный характер, при отсутствии в договоре условий о качестве невозможно ссылаться на обычно предъявляемые к объекту[136] требования. Последнее положение звучит довольно убедительно, т. к. Гражданский кодекс Российской Федерации прямо подчеркивает, что в отсутствие специальных требований к качеству объекта, оно должно соответствовать обычным целям его использования (ст. ст. 469, 721 ГК РФ). А если объект носит уникальный характер, то говорить об обычно используемых требованиях невозможно, в силу отсутствия распространенности объекта.

Если же объект имеет нематериальный (информационный, документальный) характер, например, отражен на бумажном или ином носителе, то оценить качество исполнения сможет лишь лицо, обладающее специальными познаниями в данной области. Таким образом, установление качественных характеристик объекта в качестве существенного условия возможно лишь в отношении уникальных и неповторимых объектов.

Следующим условием, предлагаемым многими авторами в качестве существенного, является цена договора. М. В. Нечипорук отмечает, что стоимость является существенным условием, однако ее отсутствие, по ее же мнению, позволяет применить правило об обычной цене договора (ст. 424 ГК РФ)[137]. Представляется, что подобные рассуждения не свидетельствуют о значении данного условия в качестве существенного.

И. А. Ещенко, ссылаясь на уже упомянутою статью Гражданского кодекса Российской Федерации, отмечает, что аутсорсинг, проявляясь через группу поименованных договоров, позволяет применить нормы о цене, взимаемой при аналогичных обстоятельствах[138]. Стоит сделать лишь два замечания относительно возможности формирования цены договора при ее отсутствии в нем. Во-первых, по аналогии с уникальным характером условий о качестве исполнения объекта, стоит отметить закономерные проблемы в определении рыночной цены договора для незаурядных объектов и обязательств, с ними связанных. В этом случае между участниками отношений может возникнуть спор относительно денежной оценки обязательств, камнем преткновения станет отсутствие аналогичных договоров, что не позволит определить среднюю рыночную цену. Если же отношения сторон уже существуют в течение длительного времени или возникли вновь, т. е. имели место случаи расчета по обязательствам, то денежные размеры обязательств можно использовать при разрешении возникающих споров.

Во-вторых, с учетом того, что механизм аутсорсинга с успехом используется для снижения налогооблагаемой базы посредством заключения договоров с аффилированными лицами, необходимо, чтобы цена договора была ограничена какими-либо разумными рамками. Как верно отмечает И. А. Ещенко, существенное значение имеет цель заключения договора аутсорсинга, т. е. в первую очередь получение контроля над издержками и их сокращение. Автор аргументирует это тем, что судебная практика, для получения налоговых послаблений, признает исключительно экономически целесообразные расходы, т. е. те, что привели к сокращению издержек производства или получению прибыли[139]. Кроме того, мы указали, что одним из признаков аутсорсинга является целесообразность участия в отношениях.

С учетом потенциальных налоговых махинаций, описанных в первых двух параграфах, получается, если цена в договоре отсутствует, а исполнение денежных обязательств не приводит ни к получению экономии, ни к извлечению прибыли, то подобный договор лишается сущности аутсорсинга, и, скорее всего, имеет не совсем правомерные цели заключения. Впрочем, данные положения в полной мере относятся и к договору с прямо прописанной стоимостью. Представляется, что условие о размере цены, с учетом цели заключения договора, должно являться еще одним признаком, отражающим сущность аутсорсинга.

Срок действия договора как существенное условие изредка упоминается в литературе. Так, М. В. Нечипорук[140], ничем не мотивирует данное положение. В связи с тем, что срок договора направлен не столько на период выполнения обязательства, сколько на определение объема непрерывного исполнения обязанностей, то, как отмечает И.А. Ещенко, срок может определяться по общим правилам Гражданского кодекса Российской Федерации[141]. Однако, если такие договоры как подряд, возмездное оказание услуг, будучи основными договорными формами для аутсорсинга, предполагают обязательное указание срока как существенного условия, необходимого для договоров данного вида, что вытекает из ст. ст. 708, 783 ГК РФ, то заключение договора с неопределенным периодом действия не только не позволяет определить временные рамки окончания обязательств исполнителя, но и может затруднить расчет платы по договору.

Кроме того, длительность является определяющим условием квалификации отношений в качестве аутсорсинга, как экономического инструмента, так и договора[142]. Следовательно, срок действия договора должен быть включен в него в качестве существенного условия.

В отношении договора поставки как формы отношений аутсорсинга стороны могут не включать в него условие о сроке действия, т. к. закон устанавливает общее правило исполнения обязательств: товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота (ст. 508 ГК РФ). А покупатель по общему правилу оплачивает товар непосредственно до или после его передачи (п. 1 с. 486 ГК РФ).

Таким образом, помимо предмета договора, которым оформляются отношения аутсорсинга, в него должен быть включен срок его действия, т. к. полное отсутствие данных условий может внести значительную неразбериху при исполнении договора, наличие срока, напротив, позволяет восполнить иные параметры. Уникальность и неповторимость объекта и предмета договора требуют от сторон включения требований к качеству и цене в текст договора. При этом цена должна придавать договору качество экономической целесообразности заключения, т. е. не должна приводить к убыткам.

Однако, ввиду тесного переплетения экономических отношений аутсорсинга с их договорными формами, представляется необходимым проанализировать возможность отражения иных признаков аутсорсинга в качестве существенных условий договора.

Как было отмечено, признаком аутсорсинга является высокий уровень доверия сторон, что требует от них дополнительных мер и гарантий по исполнению взаимных обязательств, особенно со стороны исполнителя работ и услуг. Соответственно, отсылка к общим положениям об ответственности, равно как и увеличение размера неустойки, вряд ли обеспечат должный уровень значимости договора, ибо стороны будут вынуждены по-прежнему защищать свои права в общем порядке. Следовательно, возникает потребность разработать ряд практических рекомендаций по описанию действенных механизмов стимулирования надлежащего исполнения обязательств и гарантий взыскания убытков.

Первое, что стоит отметить, договор может содержать условия об обязательном страховании риска ответственности аутсорсера в пользу заказчика на случай неисполнения своих обязательств, тем самым заказчик получает гарантию от ненадлежащего исполнения обязательств работниками аутсорсера в случае его уклонения от исполнения, в случае возникновения убытков, возникших по вине аутсорсера. Договором страхования можно предусмотреть и иные риски. Однако в отечественном законодательстве (ст. ст. 932, 933 ГК РФ) возможности страхования ответственности и предпринимательских рисков существенно ограничены.

Второе, – стороны могут обеспечить исполнение своих обязательств путем залога прав по договору банковского счета, либо посредством обеспечительного платежа, что позволит с наименьшими затратами, оперативно взыскать с виновной стороны необходимую денежную сумму. Наиболее удачным способом обращения взыскания будет внесудебный порядок.

Третье, – представляется, что не совсем экономичным, тем не менее, надежным способом обеспечения исполнения обязательств будет являться независимая гарантия. Особенно такая ее разновидность, как безусловная независимая гарантия.

Данные меры стимулирования надлежащего исполнения не обязательно могут быть направлены в пользу заказчика, наличие существенных мер обеспечения исполнения обязательств должно быть каким-либо образом компенсировано самому аутсорсеру либо предоставлением аналогичных встречных мер, либо повышенным размером оплаты. Несмотря на некоторые финансовые и организационные препятствия в применении подобных мер, представляется, что стороны могут ограничиться и более подробным описанием размера неустойки, однако это связано с описанными выше недостатками. По мере накопления фактов надлежащего исполнения обязательств в рамках одного или нескольких договоров обеспечительные меры должны смягчаться. Кроме того, чтобы их применение не было сопряжено со злоупотреблениями, представляется, что договор должен содержать строгие меры ответственности за необоснованное использование возмещений, возникающих из договора залога прав по банковскому счету, обеспечительного платежа, а также из независимой гарантии.

Ничто так не стимулирует надлежащее исполнение, как личная ответственность. Соответственно, договор аутсорсинга может содержать условия о поручительстве руководителей, либо собственников организаций, за исполнение обязательств. В данном случае снимаются преференции, дарованные т. н. корпоративным щитом, осознание которого вполне может стать мотивом к нарушению обязательств. Кроме того, личная заинтересованность в надлежащем исполнении, впрочем, как и иные меры, значительно повысят конкурентоспособность аутсорсера[143]. Хотя, надо понимать, что механизм личного поручительства оправдан лишь в организациях малого и, в меньшей степени, среднего бизнеса, т. к. увеличение финансовых рисков значительно превышает размер их обеспечения.

Представляется, что важное значение для устранения проблемы поиска виноватых лиц представляет дублирование в договоре норм гражданского кодекса, посвященных обстоятельствам, о которых подрядчик обязан предупредить заказчика (ст. 716 ГК РФ). Значимость введения в договор данного алгоритма обусловлена тем, что он является универсальным при возникновении каких-либо препятствующих исполнению договора обстоятельств, четко определяет, кто и что должен сделать, какие санкции лицо понесет за неисполнение, кроме того, его дублирование снимет вопрос о необходимости применения данной нормы, ибо суды по-разному квалифицируют договоры аутсорсинга. Тем самым обеспечивается необходимый уровень коммуникабельности сторон договора – одна из предпосылок успешного договора[144].

Кроме того, важно установить в договоре регрессную ответственность аутсорсера за ущерб, понесенный клиентом по вине исполнителя услуг, например, в случае привлечения эмитента к ответственности за некачественное раскрытие информации[145].

Последний блок мер, косвенно касающийся ответственности, связан с формированием особенностей системы оплаты. Если в литературе отмечается необходимость проведения сверок, расчетов, оценки исполнения договора после окончания срока его действия и оплаты[146], то необходимо ввести гибкую систему контроля качества исполнения и оплаты услуг. Добиться этого можно несколькими путями. Во-первых, внести авансовую систему платежа за обслуживание, либо разделить сумму платежа на значительное число периодов. Во-вторых, внести в договор механизм компенсации убытков заказчика, путем удержания сумм из периода платежа. Конечно, необходимо, чтобы убытки были должным образом зафиксированы, установлено виновное лицо, в т. ч. учтены последствия взаимной вины. Для упрощения фиксации нарушений, стороны должны соблюсти претензионный порядок урегулирования споров. Тем самым, например, взыскание с заказчика штрафов и иных денежных сумм в рамках его привлечения к публичной или частноправовой ответственности по вине аутсорсера позволит оперативно скорректировать оплату в зависимости от результата исполнения договора.

Т. к. в рамках договора, так или иначе, желательно затронуть механизмы контроля качества его исполнения, представляется необходимым дать краткий анализ предлагаемых в литературе методов.

Р. Б. Кенигсберг, В. И. Джума, И. В. Мелехин, Е. В. Самойлов, Е. В. Баскаков отмечают необходимость разработки в организации заказчика документа, отвечающего за подбор, оценку и оплату отношений аутсорсинга. Более конкретно, соглашение об уровне сотрудничества должно включать в себя квалификационные требования к претендентам, критерии оценки качества оказываемых работ и услуг, особенностей хранения корреспонденции, претензий, наличие поощрительных мер, отмечается необходимость регулярных отчетов аутсорсера. Кроме того, заказчик должен иметь в своем штате экспертов, компетенции которых было бы достаточно для оценки результатов работы аутсорсера[147]. Не случайно Ю. В. Долженкова указывает, что одним из условий передачи ведения дел на внешнее исполнение является такой уровень организационной структуры компании, при котором бизнес-процессы (а также иные действия и объекты, составляющие предмет договора) поддаются документальному описанию[148].

Представляется, что подобные документы должны являться универсальными приложениями к договорам с различными аутсорсерами, а его разработка должна осуществляться совокупными усилиями всех подразделений организации, но ни в коем случае лишь только юридическим отделом, ни сторонним исполнителем, т. к. не будет учтена специфика деятельности организации[149]. Наконец, подобные отношения может позволить себе лишь крупная организация, например, банк, большое предприятие, имеющие значительную сферу непрофильной деятельности, ибо только экономически сильный субъект может позволить себе навязывание «правил игры». Небольшие заказчики, напротив, повысят успешность отношений, если будут активно привлекать аутсорсера к составлению проекта договора[150].

В любом случае, для эффективного применения аутсорсинга заказчик должен иметь такие права, как установление квалификационных требований к сотрудникам аутсорсера, исполняющим договор, возможность реализовать контроль качества, в т. ч. путем отчетности[151].

Отдельным звеном качественного исполнения должны быть вопросы конфиденциальности информации[152]. В этом плане принципиальным является положение о личном исполнении договора, без различных субподрядных и прочих отношений.

Остальные признаки аутсорсинга как экономических отношений должны явствовать не столько из договора, сколько из характеристики взаимодействия и статуса сторон.

Таким образом, аутсорсинг не является самостоятельным договором, с другой стороны, он полностью представлен в отечественном правопорядке через группу поименованных договоров (договоры поставки, подряда, возмездного оказания услуг), тем самым, он также имеет поименованный характер.

Предмет договора аутсорсинга, оформленный в рамках одной из поименованных законодательством сделок, представляет собой совокупность базовых обязательств, обозначающих существо отношений. Кроме того, предмет договора может содержать в себе и материальный результат, в достижении которого заинтересован заказчик – объект договора.

Существенные условия, необходимые для договора данного вида, различаются в зависимости от особенностей объекта договора, договорной формы аутсорсинговых отношений. Так, условие о качестве и цене может претендовать на статус существенного лишь в случае уникальности объекта договора. Существенным условием и одновременно признаком аутсорсинговых отношений является размер оплаты, который не должен переходить границу экономической целесообразности существования данных отношений для заказчика. Условие о сроке не является существенным лишь в отношении договорной формы поставки.

Обязательным существенным условием является наличие в договоре специальных по отношению к законодательным положениям норм об ответственности и гарантиях ее исполнения: начиная от простой неустойки, до механизмов обеспечительного платежа, независимой гарантии, поручения, а также различных способов оплаты.

Представляется, что описанные выше особенности договорных отношений, возникающие между сторонами, в полной мере относятся и к финансовому аутсорсингу, т. к. отношения данной сферы являются специальными по отношению к традиционному аутсорсингу, следовательно, особенности договорного регулирования не противоречат регламентации финансовой сферы подобных отношений.

С точки зрения теории контрактов, произведенный анализ позволяет снизить риски, возникающие на стадии заключения и исполнения соглашения. Учет особенностей формы, условий и содержания договора позволяет в максимальной степени обеспечить эффективность процесса трансакции финансового риска, максимальное соответствие договора на аутсорсинг классическому контракту, а также снизить асимметрию информации и трансакционные издержки.

Комплексное рассмотрение явления аутсорсинга как инструмента ведения бизнеса позволяет прийти к следующим выводам. На основе анализа научной литературы были установлены признаки аутсорсинга, позволяющие, во-первых, идентифицировать данное явление среди иных видов экономической деятельности, во-вторых, отграничить его от схожих конструкций, применяемых в предпринимательском обороте, и, наконец, в-третьих, обозначить точки взаимодействия аутсорсинга с внешней средой посредством юридического оформления данных отношений. Рассмотренные нами вопросы понятия, признаков, классификаций и правовых особенностей аутсорсинга являются универсальными для различных сфер его применения.