3. Что необходимо сделать для перезагрузки антимонопольной политики
3.1. Пересмотр места и роли ФАС в структуре Правительства
В части 1 мы уже отмечали, что пожелания некоторых представителей органов власти о превращении ФАС в независимый от Правительства мегарегулятор с одной стороны, уже стало почти свершившимся фактом: ФАС контролирует 22 федеральных закона и оказывает влияние на все стороны хозяйственной деятельности отечественного бизнеса, при этом политика ФАС по сути не только независима от Правительства, но зачастую противоречит промышленной, внешнеэкономической, демографической политике государства. С другой – это превращение вряд ли следует считать разумным государственным решением – мировому опыту оно не соответствует (полномочий у ФАС больше, чем у любого антимонопольного регулятора в мире), с точки зрения принципов сдержек и противовесов, разделения властей и снижения коррупционных рисков вряд ли следует считать разумным концентрацию в руках одного ведомства контроля над почти всеми сторонами хозяйственной жизни бизнеса, над органами власти и СМИ.
Продолжающиеся разговоры о необходимости придания ФАС статуса мегарегулятора (мегарегуляторский мейнстрим) в коридорах власти, экспертном сообществе и СМИ произносятся людьми, как будто не жившими в России все последние годы – когда на протяжении почти 15 лет полномочия ФАС только добавлялись и добавлялись, а ситуация с конкуренцией становилась все хуже и хуже. Эти разговоры напоминают призывы некоторой части общества, политических сил, «экспертов» и даже кандидатов в Президенты усилить роль государства в экономике и провести национализацию «ключевых и стратегических отраслей экономики», как будто этого по факту не было сделано в последние 5 лет, и результатом не стало падение темпров роста ВВП до нулевых отметок и снижение уровня жизни.
Примечательно, что призывы в очередной раз усилить ФАС, добавить ему полномочий, превратить в мегарегулятор и т. д. раздаются как «слева», так и «справа». Первые мечтают о превращении ФАС в Госплан или Госкомцен, вторые – грезят о независимой от действий групп влияния и Правительства политике конкуренции и почему-то желают придать антимонопольному орган статус ЦБ. Оба эти подхода следует признать ошибочными, не учитывающими мировой опыт и неутешительные итоги постоянного усиления ФАС за последние годы. Странно, что «мегарегуляторский» подход поддерживается и многими СМИ, в том числе либеральной направленности, обычно весьма критически относяшимся к инициативам увеличить себе полномочия любого госоргана, за исключением ФАС.
«Мерагегуляторский» подход противоречит и мировому опыту. Мы проанализировали место антимонопольных органов в структуре органов власти всех стран «большой семерки» (G7) и БРИКС, то есть всех крупных экономик мира (подробнее см. главу 3.1.1.). В результате можно сделать вывод, что практически во всех рассматриваемых странах роль антимонопольного органа весьма скромная – он де факто подчиняется министерству экономики или юстиции, или иному министерству. Таким образом, «мегарегуляторский» мейнстрим в современной России противоречит мировому опыту.
Пожалуй, единственная страна из группы G7 и БРИКС, где антимонопольный орган обладает высоким статусом (хотя далеким от статуса ЦБ или мегарегулятора) —это Италия. Но эта страна демонстрировала за последние 30 лет худшие экономические результаты из всей группы рассматриваемых стран. Многие проблемы (сращивание бизнеса и власти, корруция, слабые социальные лифты для молодежи, несменяемость политической и бизнес-элиты) схожи с российскими. И модель финансирования итальянского антимонопольного регулятора путем отчислений крупных компаний в российских условиях вызовет лишь окончательный «захват регулятора», окончательное подчинение антимонопольной политики интересам крупного бизнеса.
В России ситуация усугубляется несменяемостью руководства. ФАС – единственный из антимонопольных регуляторов рейтинга Global competition review, у руководителя которого бессрочный контракт173. У всех остальных контракт срочный, и составляет как правило 4—7 лет. И если к началу 2018 г. руководитель ФАС пребывал в своей должности почти 14 лет, то некоторые его ключевые заместители – 20 лет и более.
Вероятно, некоторых неангажированных сторонников мегарегуляторского мейнстрима могло смутить слово «независимый» в описании антимонопольных органов некоторых стран, включая рассматриваемые нами группу G7 и БРИКС. При детальном рассмотрении оказывается, что либо упоминание независимости носит «пропагандисткий характер», либо это упоминание характерно для других органов контроля и надхора, либо речь идет о имеется ввиду особый порядок финансирования деятельности антимонопольного органа (правда, этот порядок зачастую близок к другим контрольным органам, но никак не ЦБ), иногда – сложную процедуру назначения руководителя и его заместителей, включая роль парламента в предложении или утверждении кандидатуры. Элементы зарубежного опыта с защищенным финансированием, парламентским контролем и особым порядком назначения руководства вполне могут быть адаптированы в российских условиях.
При этом надо понимать, что место и роль антимонопольного органа в системе органов исполнительной власти будет во многом зависеть как от архитектуры последней, так и от личности будущего руководителя ФАС или органа, который придет ей на смену.
Проблему с антиконкурентным поведением и практиками органов власти, как мы видели, усилением антимонопольного органа не решить, это усиление может лишь усугубить проблемы с конкуренцией. Решить проблему можно путем кардинального изменения системы межбюджетных отношений (создание системы конкурентного федерализма), отказа от рентоориентированной сырьевой модели экономики.
Предлагаем следующее:
1. Отказаться и поставить точку в рассмотрении проектов по превращению ФАС в мегарегулятор. Рассмотреть варианты повышния стабильности финансирования ФАС и усиления роли Федерального Собрания в рассмотрении и утверждении кандидатур руководителя ФАС и его заместителей.
2. Отказаться от такой функции ФАС, как контроль за процедурой закупок в рамках №44-ФЗ, №223-ФЗ и №275-ФЗ («О государственном оборонном заказе»). Контроль за закупками – первая функция «кандидат на вылет». Эту функцию не следует передавать какому-нибудь другому органу, от нее нужно просто отказаться, т.к. в развитых странах ее у антимонопольных органов просто нет. Тема закупок требует особого детального рассмотрения, но скажем только, что процедурный контроль за ними бессмысленен, провоцирует отрицательную селекцию и коррупционные риски. Большая его часть должна быть заменена контролем за результатами деятельности, в т.ч. закупочной, госкомпаний, бюджетных учреждений, и усилением финансового контроля за закупками. Некоторая часть процедурного контроля может сохраниться и выполняться внутренними службами заказчика, закупочных комиссиях. Часть нарушений просто станет невозможна при надлежащей отладке ЕИС (подача заявок и ценовых предложений с одного IP-адреса и с одинаковыми свойствами файлов, участие аффилированных компаний, участие подставных компаний – путем отказа от анонимной регистрации и т.д.). Другая часть нарушений (ценовые манипуляции, схемы «таран» и пр. уйдут в небытие с отказом от «аукционного крена» нашей системы госзакупок, что мы считаем принципиальным – доля аукционов должна сократиться с нынешних 60% до нуля. И еще часть нарушений и работы по жалобам («неправомерное» отстранение от участия в тендере174) может быть передана на рассмотрение служб внутреннего контроля заказчика и (в т.ч. последующее) судебное рассмотрение. При этом очевидно, что переход на контроль результатов закупок, отказ от аукционного крена с уходом класса профессиональных жалобщиков и гринмейлеров радикально снизит вал жалоб по 44-ФЗ.
Речь выше шла именно о рассмотрении жалоб по №44-Ф3, №223-ФЗ и №275-ФЗ. Борьба с картелями (сговорами) на торгах в рамках ч. 2 ст. 11 №135-ФЗ должна остаться за антимонопольным органом.
3. Вторая функция, которую целесообразно выделить из ФАС – регулирование тарифов естественных монополий. Эту функцию необходимо передать отраслевым регуляторам с постепенным отказом от регулирования значительной части тарифов.
4. Передать от ФАС функцию контроля за участием иностранных компаний в стратегических отраслях экономики. Эта функция может быть передана ФСБ или Минэкономразвития в зависимости от выбранной модели.
5. Ввести срочный контракт для руководителей ФАС, территориальных органов и их заместителей. Ввести обязательную ротацию сотрудников ФАС.
6. Повысить координацию антимонопольной политики с промышленной и общеэкономической. Это может быть сделано как путем подчинения ФАС Минэкономразвития, так и путем усиления нормотворческой роли последнего в антимонопольном законодательстве. Возможны и другие варианты повышения координации: более активная роль и позиция курирующего ФАС и Минэкономразвития вице-премьера, внесение законопроектов ФАС в Правительство только с положительным согласованием (без замечаний) Минэкномразвития, согласование самых крупных слияний на уровне Минэкономразвития или правительственной комиссии, построение конструктивного неформального взаимодействия двух ведомств.
7. Что касается функций по контролю рекламы, торговли, а также защиты прав потребителей, то возможны варианты как объединения их с антимонопольным регулированием внутри ФАС, так и передача Роспотребнадзору либо иному ведомству. В первом варианте целесообразно сохранение ФАС в структуре Правительства с возможным подчинением Минэкономразвития. Во втором варианте получаем «экономический» Роспотребнадзор, усиленный контролем рекламы и торговли. ФАС превращается в компактный орган, занятый исключительно или почти исключительно антимонопольным регулированием. В этом случае можно рассмотреть вариант превращения ФАС в независимый регулятор. Третий вариант – выделить из ФАС блок по борьбе с картелями и проведением внеплановых проверок с передачей его Минюсту или МВД, а саму ФАС превратить в экономический Роспотребнадзор с антимонопольным регулированием, но без борьбы с картелями. В третьем варианте существует риск усиления силового давления на бизнес по картельным статьям, хотя остальной ФАС потеряет карательный уклон в пользу нацеленного на предупреждения нарушений регулирование. Во втором варианте ФАС скорее всего придет к модели небольшого числа самых крупных расследований, но отрыв от экономической политики может сохраниться и даже усилиться. Первый вариант более комфортный для всех органов, и будет напоминать существовавшую до 2004 г. систему. В первом варианте антимонопольный орган сможет быстрее и органичнее вернуть себе роль защитника потребителей и МСП органа. Однако есть риск сохранения большого числа мелких дел.
3.1.1 В поисках модели мегарегулятора: статус антимонопольного органа в странах G7 и БРИКС
В США два антимонопольных органа: Федеральная торговая комисси (ФТК) подведомственна Конгрессу США. Второй антимонопольный орган (Антитрестовский департамент) является структурным подразделением Министерства юстиции175. В Японии Комиссия по честной торговле (Japan Fair Trade Commission)176 подведомственна премьер-министру,177 Во Франции Ведомство по вопросам конкуренции178 формально является независимым органом власти, однако в исключительных случаях министр экономики может взять на рассмотрение дела по слиянию, которые имеют стратегическое значение179. Бюро по конкуренции Канады (Bureau de la concurrence)180 подчиняется департаменту инноваций, науки, и экономического развития Правительства Канады181. В Италии Ведомство по вопросам конкуренции и рынка (Autorità Garantedella Concorrenza e del Mercato)182 – независимый орган государственной власти183. В Германии Федеральное антимонопольное ведомство (Bundeskartellamt)184, Комиссия по монополиям (The Monopolies Commission) подчиняются министру экономических отношений и электроэнергетики185. В каждом регионе (земле ФРГ) есть свой независимый орган.186 Министерство экономических отношений и энергетики может взять на рассмотрение дела по слиянию, которые имеют стратегическое значение187. В Великобритании Ведомство по конкуренции и рынкам (Competition and Markets Authority188 имеет статус «неминистерского департамента»189, но де факто подчиняется Департаменту бизнеса, энергетики и промышленной стратегии, который может вмешаться в рассмотрение дела по слиянию, которое затрагивает публичные интересы190. Антимонопольными полномочиями наделены так же Служба гражданской авиации (Civil Aviation Authority)191, Орган финансового управления (Financial Conduct Authority)192 и многие другие193. Взаимодействие между органам антимонопольного регулирование осуществляется в рамках UK Competition Network (UKCN)194.
В Бразилии Административный совет по защите конкуренции подотчетен министерству юстиции195196197198) Однако Административный совет по вопросам конкуренции состоит из нескольких органов, которые выполняют различные функции, они вооружены определенным набором сдержек и противовесов. Во главе Административного совета стоит Административный трибунал, который является коллегиальным органом, принимающим решениям по вопросам слияния и поглощения, в случае нарушения антимонопольного законодательства, с учетом мнения Генерального суперинтенданства, а также является органом, который пересматривает Решения Генерального суперинтенданства. Генеральное суперинтенданство занимается расследованием нарушений антимонопольного законодательства, согласовывает процедуры слияния и поглощения, а также осуществляют меры по предупреждению нарушений антимонопольного законодательства.
Антимонопольная комиссия Индии (Competition Commission of India)199 подотчетно Министерству по корпоративным вопросам.200
В Китае Антимонопольная комиссия при Государственном совете (Anti-monopoly Comission). Однако входящие в состав комиссии «структурные подразделения» подчиняются Министерствам или управлениям:
1. Антимонопольное бюро (Anti-monopoly Bureau) осуществляет мониторинг условий рыночной конкуренции; отвечает за применение антимонопольного права в сфере картельных соглашений, а также является основным органом контроля над исполнением антимонопольного законодательства. Подведомственно Министерству коммерции (Ministry of Commerce (MOFCOM).
2. Антимонопольное бюро и бюро по борьбе с недобросовестной конкуренцией (Antimonopoly and Anti-unfair Competition Enforcement Bureau). Подведомственно государственному управлению по промышленности и торговле (State Administration for Industry and Commerce (SAIC)
3. Бюро по ценовому регулированию в антимонопольной политике (The Bureau of Price Supervision and Anti-Monopoly) – уполномочено заниматься расследованием фактов монопольного ценообразования. Подведомственно Национальной комиссии по реформам и развитию (National Development and Reform Commission (NDRC).
В ЮАР – Комиссия по вопросам конкуренции (The Competition Commission201, независимый орган, но подотчетный Министерству экономического развития.202
В США Президент руководителя ФТК выбирает из числа членов Комиссии, которые назначаются им же с учетом рекомендаций и согласия Сената.203 Руководитель антитрастового комитета департамента юстиции назначается Генеральным аторнием204, который в свою очередь назначается Президентом с согласия и консультации сената.205 Срок полномочий руководителя ФТК – 7 лет. Срок полномочий руководителя антитрастового комитета – 4 года. В Японии руководитель назначается премьер-министром с согласия обеих палат Сейма.206Срок полномочий руководителя 5 лет.207 Во Франции Председатель назначается указом Президента Республики по представлению со стороны парламентских комитетов Национального собрания и Сената уполномоченных по вопросам конкуренции.208 Срок полномочий руководителя – 5 лет.209 В Канаде глава бюро (commissioner) назначается сроком на 5 лет. В Италии руководителя органа назначают Президенты Итальянской Палаты депутатов и Сената. Срок полномочий руководителя – 7 лет. В Великобритании руководителя назначает Государственный секретарь (Глава департамента) по вопросам бизнеса, энергетики и промышленной стратегии.210 Срок полномочий в соответствии с назначением Госсекретаря, но не более 5-ти лет.211 В Германии руководитель назначается Министерством экономических отношений и энергетики. Срок полномочий руководителей – бессрочно, но по факту привязан к сроку полномочий министра212. В Бразилии руководителя Административного трибунала назначает Президент с одобрения Федерального Сената213. Руководителя Генерального суперинтенданства назначает Президент с одобрения Федерального Сената214. Руководителя Департамента экономических исследований (Chief economist) – назначается совместным решением Генерального интенданта и Президентом Административного трибунала215. Главного атторнея назначает Президент с одобрения Федерального Сената. Руководитель Административного трибунала избирается на срок – 4 года216. Руководитель Генерального суперинтенданства избирается на два года с возможностью продления срока на два года.217Руководитель Департамента экономических исследований назначается на срок 4 года. Главный атторней избирается на два года с возможностью продления срока на два года.218 В Индии руководителя Антимонопольной комиссии назначает правительство из числа лиц, которые утверждаются Комитетом по отбору.219Руководителя апелляционного трибунала назначает правительство из числа лиц, которые утверждаются Комитетом по отбору.220 Руководитель Антимонопольной комиссии назначается на пять лет.221 Руководитель апелляционного трибунала назначается на пять лет.222 В Китае председателем Антимонопольной комиссии является вице-премьер Государственного совета. Председатель антимонопольной комиссии занимает свою должность 5 лет, не более двух сроков подряд. В ЮАР руководителя Комиссии по вопросам конкуренции назначает Министр экономического развития.223 Руководитель Трибунала по вопросам конкуренции по вопросам конкуренции назначается Президентом республики..224Руководитель Апелляционного суда по вопросам конкуренции назначается президентом по представлению Комиссии судебной службы.225 Срок полномочий руководителя Комиссии по вопросам конкуренции- пять лет.226 Срок полномочий руководителя Трибунала по вопросам конкуренции – 5 лет, но не более двух сроков подряд.227 Срок полномочий руководителя Апелляционного суда по вопросам конкуренции устанавливается Президентом при назначении.228
В США Бюджет утверждает Конгресс США.229 В Канаде финансирование осуществляется с помощью специализированного органа, предоставляет услуги и средства поддержки для 11 федеральных административных трибуналов путем единой интегрированной организации.230 В Италии орган по вопросам конкуренции итальянский финансируется за счет обязательного взноса от компаний, зарегистрированных в Италии, чей оборот превышает порог в 50 миллионов евро.231 В Европейском союзе предложение по бюджету подготавливается Комиссией, а затем подается для обсуждения в Европарламент. В Великобритании бюджет утверждается парламентом на основании предоставленного меморандума, который составляется антимонопольным органом в соответствии с указаниями казначейства.232 В Германии Федеральное правительство утверждает бюджет для Федерального Министерства Экономики и Энергетики, в подведомственности которого находится Антимонопольный орган.233 В Бразилии Административный совет по защите конкуренции ежегодно отправляет отчет в Министерство юстиции для распределения бюджетных денежных средств на следующий год.234 В Индии бюджет Антимонопольной комиссии формируется Грантами от правительства.235 В ЮАР бюджет Комиссии по вопросам конкуренции формирует парламент, кроме этого он формируется из уплаченных государственных пошлин на счет Комиссии, а также из денежных средств полученных в результате инвестиций (Инвестирование неиспользованных денежных средств, либо денежных средств, не требующих расходования на определенный период времени, в краткосрочные депозитные счета в лицензированные банки или Корпорацию публичных вкладов).236 Бюджет Трибунала по вопросам конкуренции формирует парламент, кроме этого он формируется из уплаченных государственных пошлин на счет Трибунала, а также из денежных средств полученных в результате инвестиций (аналогичные вышеуказанным инвестициям).237
3.2. Отказ от «палочной» системы
Начиная примерно с 2007 года и как минимум до 2013 года руководство ФАС проводила курс на увеличение количества возбуждаемых дел. Этой цели служили формальные методики оценки деятельности центрального аппарата и территориальных подразделений ФАС (рейтинг структурных подразделений ФАС России, далее – рейтинг), позволяющие добиваться высоких мест только подразделениям с высоким количеством возбужденных дел и выписанных штрафов. Наряду с этим существенную роль играли публичные заявления руководителей ФАС, побуждавшие граждан чаще обращаться с жалобами. В результате за этот период и количество обращений граждан, и количество дел по основным антимонопольным статьям (злоупотребление доминированием и антиконкурентные соглашения) выросли примерно в 3 раза. Одновременно с этим росли и полномочия ФАС: ведомство стало отвечать за контроль над реализацией законов о государственных закупках, о торговле и об иностранных инвестициях.
Если сначала рейтинг составлялся исходя из равной значимости всех 25 отчетных показателей, с поправкой лишь на размер территориального органа (численность сотрудников), то в дальнейшем пришлось усложнять формулу расчета. В результате внутриведомственной дискуссии, отраженной в ведомственных журналах238, был введен более тонкий учет нагрузки сотрудников. Затем в 2010 г. пришлось добавить качественные показатели: «Объем публикаций в СМИ», работа со СМИ, работа с обществом, качество интернет-сайта, адвокатирование конкуренции. Появились и дополнительные показатели, помимо количества рассмотренных дел: объем начисленных штрафов; некоторые виды дел стали учитывать с повышающим коэффициентом, чтобы отразить их повышенную значимость и трудоемкость. Наконец, в 2012 году система расчета рейтинга подверглась корректировке с сильным усложнением, для того, чтобы более тонко управлять распределением сил сотрудников: более важные направления деятельности получили более высокие веса по сравнению с теми, которые Центральный аппарат ФАС счел менее важными. Всего с 2008 по 2011 год формы отчетности и система расчета рейтинга менялась 5 раз (приказы 2008, 2009, 4.2010, 8.2010, 2011 года), и снова поменялась в конце 2012 года. По итогам интервью с сотрудниками ФАС239 можно с уверенностью утверждать, что на данный момент далеко не всякий руководитель территориального органа, не говоря уже о рядовом сотруднике, в состоянии рассчитать, какой вес в рейтинге будет в конечном итоге иметь то или иное дело.
Таким образом, несмотря на то, что руководство ФАС быстро осознало «палочные» стимулы новой рейтинга, предпринятые шаги по включению новых качественных показателей ситуацию не изменили. Рейтинг стал сложным, малопонятным. Но одно сотрудники ФАС и руководители территориальных подразделений усвоили хорошо —надо активно возбуждать как можно больше дел, тогда ты точно не окажешься в «хвосте».
В принятой в конце 2012 года и вступившей в силу в 2013 году новой версии методики оценки результативности деятельности территориальных органов ФАС баланс между количественными и качественными показателями сместился в сторону последних, они стали иметь большее чем прежде значение. Хотя ФАС постоянно заявляет о необходимости перехода от индивидуальной защиты интересов физического лица к защите интересов неопределенного круга физических лиц, отказа от мелких дел, улучшения качества анализа рынка и т.д., и т. п. В реальности же мало что меняется – несмотря на принятый закон об иммунитетах продолжается преследование МСП, ФАС не отказывается от дел по мелким закупкам, продолжается возбуждение бессмысленных дел по рекламе, злоупотреблению доминирующим положением в отсутствие пострадавших и т. п. Причина – в наличии в ФАС палочной системы.
Дорожной картой также было предусмотрено введение в ключевые показатели эффективности (КПЭ) должностных лиц ФАС ответственности за принятые решения, отмененные впоследствии судами. Данный подпункт исполнен ФАС. На наш взгляд, включение данного подпункта в Дорожную карту и его реализация означают закрепление элементов «палочной» системы, поскольку данный показатель будет стимулировать сотрудников возбуждать как можно больше число простых однотипных дел, которые имеют шанс устоять в суде, и избегать сложных дел в отношении крупных компаний.
Кроме того, доля проигранных в суде дел рассчитывается непосредственно ФАС, и у сотрудников и структурных подразделений возникают стимулы к его занижению. Это наглядно видно из различия в оценке доли отмененных судами решений ФАС согласно статистике Высшего арбитражного суда и внутренней ведомственной отчетности ФАС (Приложение 1. табл. 12) – доля проигранных в судах дел занижается сотрудниками и структурными подразделениями ФАС в 2—3 раза.
С учетом изложенного, предлагается:
1. Рейтинг должен быть простым и понятным. Число показателей должно быть сокращено до минимума, все они должны быть проверены и обсуждены с экспертами, чтобы не допустить «палочность».
2. Более того, новое руководство ФАС должно предпринять усилия по искоренению «палочного сознания». Необходимо собственным примером (Центрального аппарата ФАС) продемонстрировать, что за валом и «отменяемостью» никто больше гнаться не будет.
3. Новое руководство ФАС должно осудить наиболее яркие проявления мелких бессмысленных дел (картели батутов, поломанной «Газели», монополиста-автомойщика, «неправильную» закупку ремонта гардероба Казанского цирка, «оскорбляющие» хлеб, Деда Мороза, Буденного рекламы и т.д.), с проведением служебных расследований.
4. Отказаться от такого ключевого показателя эффективности (КПЭ) для должностных лиц и структурных подразделений ФАС как доля выигранных дел в суде, поскольку это стимулирует сотрудников ФАС возбуждать как можно больше простых дел или дел против небольших компаний, не имеющих ресурсов на судебную защиту, и не браться за сложные дела. При этом доля выигранных дел в суде может остаться как КПЭ ФАС в целом и по отдельным видам регулирования.
5. Резко сократить число КПЭ ФАС и упростить систему оценки, установив в качестве основных КПЭ:
– результаты независимых опросов предпринимателей и потребителей о состоянии конкуренции, сфер регулирования и деятельности ФАС в целом;
– размер предотвращенного ущерба от нарушений антимонопольного законодательства.
6. Отказаться от использования в качестве КПЭ места РФ в рейтинге журнала Global CompetitionReview, поскольку данный рейтинг базируется скорее на субъективных оценках антимонопольных юристов и отражает «силу» антимонопольного органа. Вместо этого использовать в расчёте КПЭ место России в Международном рейтинге конкурентоспособности Давосского экономического форума по показателю «эффективность антимонопольной политики», поскольку данный показатель отражает именно эффективность антимонопольной политики для экономики страны в целом.
7. Пересмотреть систему оценки и поощрения сотрудников ФАС в сторону уменьшения значимости «серийных» и типовых дел.
8. Перейти от жесткой иерархии внутри ФАС к более гибкой структуре, включающей элементы проектной и командной работы.
3.3. Расширение иммунитетов для МСП, допустимость соглашений компаний с небольшими долями рынка
Закон 264-ФЗ об иммунитетах для МСП от антимонопольного контроля сыграл важную роль в снижении необоснованного давления на малый бизнес, прекращения ряда отрицательных практик ФАС. Тем не менее, возможности необоснованного преследования МСП сохранились. Также широко распространенный в законодательстве развитых стран принцип допустимости соглашений компаний с небольшими долями рынка в России действует только для «вертикальных» соглашений, но не действует для «иных» соглашений и координации экономической деятельности.
Еврокомиссия в Директивах №2004/C 101/07 и №2001/C 368/07 установила, что соглашения между компаниями-конкурентами (горизонтальные соглашения- картели) допустимы, если суммарная доля рынка участников составляет 10%. Другими словами, европейцы пришли к выводу, что если участники рынка с долями, например, 6% и 4% вступают в картельный сговор, то на конкуренцию это влияние не оказывает. Для других соглашений (вертикальные, иные, координация) установлен порог в 15% на соответствующем рынке. При этом, если в Директиве №2001/C 368/07 установлен закрытый перечень самых опасных соглашений, которые не допустимы даже при незначительной доле рынка (ценовые картели, сговор на торгах), то Директива №2004/C 101/07 таких исключений не делает.
Эти нормы были адаптированы в законодательство практически всех европейских стран. В Китае разрешены все соглашения между МСП. Даже в США, где закон Шермана с 1890 года запрещал картельные сговоры без оговорок, на основе прецедентных решений с 1970-х годов стали разрешать соглашения с суммарной долей участников 7%, а с 1990-х годов эта планка повысилась до 20%.
В европейском законодательстве установление иммунитетов от антимонопольного преследования для небольших компаний получило наименование правило «deminimus». Это правило было инкорпорировано в российское антимонопольное законодательство, но только в отношении «вертикальных» соглашений и согласованных действий. Считаем, что по примеру законодательства стран ЕС и практике США, а также других стран, необходимо установить допустимость всех соглашений компаний с небольшой долей рынка, за исключением картельных.
Иммунитет для МСП по ст. 10 №135-ФЗ предоставляется за исключением случаев естественной монополии. Это привело к росту дел ФАС против субъектов МСП и промышленных предприятий – «коммунальных» и «энергетических» монополистов.
Предлагаем:
1. Ввести в №135-ФЗ норму, не позволяющую признавать доминирующим положение субъектов МСП, учрежденных не только физическими, но и юридическими лицами.
2. Поднять размер выручки, ниже которой положение субъекта МСП не признается доминирующим, с 400 до 800 млн. руб. в год (за исключением случаев естественной монополии). То есть предоставить «иммунитет» по ст. 10 №135-ФЗ всем субъектам малого предпринимательства, за исключением случаев естественной монополии.
3. Установить допустимость «вертикальных» соглашений, а также координации экономической деятельности и согласованных действий субъектов МСП, если суммарный оборот затрагиваемого рынка не превышает 800 млн. руб. Повысить размер рынка, при котором «иные» соглашения признаются допустимыми, с 400 млн. до 1 млрд. руб. Другими словами, признать допустимыми все соглашения, кроме картельных, если размер затрагиваемого ими рынка лишь немного превышает эквивалент оборота субъекта малого предпринимательства. Это безусловно минимальная планка, такими несущественными соглашениями ФАС точно не должен заниматься. После мониторинга данной нормы целесообразно поднять эту плану минимум до 2 млрд. руб. – эквивалента выручке субъекта среднего предпринимательства240.
4. Установить допустимость «иных» соглашений, если доля участников «иных» соглашений на соответствующих рынках, либо суммарная доля, непревышает20%. Установить допустимость координации экономической деятельности, если суммарная доля рынка координируемых хозяйствующих субъектов на соответствующем рынке не превышает 20%. По сути, это означает введение принципа допустимости («deminimus») для всех некартельных соглашений в соответствии с международными стандартами.
Конец ознакомительного фрагмента.