2. Чего удалось добиться в антимонопольном регулировании
2.1. Иммунитеты для малого бизнеса от антимонопольного контроля
3 июля 2016 года Президент В. В. Путин подписал Федеральный закон от 03.07.2016 №264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты РФ». Документ был внесен в Государственную Думу 18 июня 2015 года в рамках реализации п. 25 Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году (утв. Распоряжением Правительства РФ от 27 января 2015 г. N 98-р, далее – Антикризисный план), а также на основании поручений Президента, по итогам заседания Госсовета 7 апреля 2015 года143, на котором рассматривался комплекс мер по развитию малого и среднего предпринимательства. Данный пункт появился в антикризисном плане по нашей инициативе.
ФАС долго отрицала существование проблемы преследования МСП, декларируя постоянно, что служба занимается защитой малого бизнеса. На самом деле это не так, только после начала активной работы общественности, проведения конференций, круглых столов, издания брошюры «От батутов до попкорна»144, постоянные публикации в СМИ по теме защиты малого бизнеса Правительство начало акцентировать внимание на этой проблеме публикуя поручения Президента о снижении административной нагрузки на МСП.
О необходимости прекратить антимонопольное преследование МСП (равно как и компаний с небольшими долями рынка) неоднократно отмечалось Правительством РФ (Поручения от 04.07.2013 № ДМ-П13—4698145, от 30.06.2014 №ДМ-П36—4825146, от 03.06.2014 № АД-П13—4090 и др.), в докладах Минэкономразвития (от 28.07.2014 № ДО5и-693), в докладах Бизнес-омбудсмена Президенту РФ147 и в протоколе заседания Правительственной комиссии по вопросам конкуренции и развития МСП от 17.06.2014 №1. ФАС долгое время игнорировала поручения.
Предложения по прекращению антимонопольного преследования МСП вошли в п. 25 Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году (утв. Распоряжением Правительства РФ от 27 января 2015 г. N 98-р). Активно велись постоянные консультации и выработка совместной позиции, если это возможно, с другими бизнес-объединениями, отраслевыми ассоциациями, объединениями юристов, участвуем и задействуем все площадки и институты взаимодействия общества и власти: Аппарат уполномоченного по защите прав предпринимателей, АСИ, Экспертный совет при Правительстве РФ и т.д., взаимодействуем с научным и экспертным сообществом: проведение исследовательских и аналитических работ, участие в конференциях, круглых столах и т.д., вовлекаем в обсуждение антимонопольной проблематики отраслевые министерства и ведомства. Также проводилась системная работа с журналистами ведущих СМИ.
Мировая практика свидетельствует о наличии иммунитетов от антимонопольного преследования для малого и среднего предпринимательства. Данные меры позволяют антимонопольным органам стран мира, во-первых, сконцентрироваться на действительно крупных предприятиях-монополистах, а во-вторых снизить общее количество возбуждаемых дел.
Еврокомиссия в Директивах №2004/C 101/07 и №2001/C 368/07 установила, что соглашения между компаниями-конкурентами (горизонтальные соглашения- картели) допустимы, если суммарная доля рынка участников составляет 10%. Другими словами, европейцы пришли к выводу, что если участники рынка с долями, например, 6% и 4% вступают в картельный сговор, то на конкуренцию это влияние не оказывает. Для других соглашений (вертикальные, иные, координация) установлен порог в 15% на соответствующем рынке. При этом, если в Директиве №2001/C 368/07 установлен закрытый перечень самых опасных соглашений, которые не допустимы даже при незначительной доле рынка (ценовые картели, сговор на торгах), то Директива №2004/C 101/07 таких исключений не делает.
Так в соответствии со ст. 15 Антимонопольного закона КНР законодательно выведены из-под запретов соглашения малого и среднего бизнеса.
В параграфе 52 руководящих указаний Еврокомиссии (Guide lines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (2004/C 101/07)) указано на допустимость любых соглашений компаний малого бизнеса.
В заявлении Главного должностного лица по антимонопольным расследованиям Великобритании – Генерального директора честной торговли указывается, что по общему правилу, наличие у участников соглашений совокупной доли на рынке менее 25% свидетельствует об отсутствии негативного воздействия на конкуренцию.
Руководящими указаниями (Уведомление №18/2007) Федеральной картельной службы ФРГ определены правила, позволяющие исключить субъекты малого бизнеса из-под антимонопольного контроля: не принимаются меры против горизонтальных соглашений, если совокупная доля на рынке предприятий не превышает 10%, в вертикальных соглашениях этот порог составляет 15%.
В Нидерландах в соответствии со ст. 7 закона о конкуренции разрешены любые запрещенные по общему правилу соглашения, действия, ассоциации, объединения предприятий малого и среднего бизнеса.
В Дании согласно параграфу 7 Консолидированного Закона о конкуренции запреты, установленные в отношении заключения соглашений компаний, которые прямо или косвенно, которое имеют целью или результатом ограничение конкуренции не применяется к договорам и согласованным действиям между предприятиями, в случае, если предприятия имеют совокупный годовой оборот менее 1 миллиарда датских крон и совокупную долю на рынке менее 10% от общего объема рынка продукта или услуги менее чем на 10 процентов или имеют общий годовой оборот менее 150 миллионов датских крон.
В Венгрии согласно Постановлению Правительства о вертикальных соглашениях в секторе авторынков №19/2004. (II. 13) введены иммунитеты для вертикальных соглашений в секторе авторынков если доля компании не превышает 30% (при применении иммунитетов учитывается также годовой оборот компаний).
В США иммунитеты для соглашений не установлены в антитрестовском законодательстве, но установлены прецедентными решениями судов. Прецеденты определяют, как решения будущих судов, так и административную практику ФТК и Департамента юстиции. Ранее ВС признавал соглашение незаконным, если совокупная доля участников на рынке товара составляла 7%). Суды первой инстанции, как правило, отказывают возбуждать дела, если закрытость составляет менее 20% рынка. В одном из относительно недавних решений Верховный суд указал на 30% совокупной доли участников (степень закрытости рынка от конкуренции), как критерий незаконности. Кроме того, имеют значение срок соглашения и барьеры входы. Соглашения на год, как правило не преследуются, за исключением экстраординарных случаев. Следующее утверждение доктрины свидетельствует о 20% доле, как минимальной, после которой возможно преследование разного рода соглашений: «В условиях отсутствия четких инструкций Верховного суда суды первой инстанции и ФТК пытаются найти более ясные ориентиры для решения вопроса о том, в каком случае следует предпринимать судебное разбирательство при сужении рынка в результате деятельности компании на 20% или более»148.
В результате долгой общественной кампании были приняты поправки в №135-ФЗ (Федеральный закон №264-ФЗ от 3.07.2016, закон об иммунитетах МСП).
Основные положения принятого закона об иммунитетах МСП:
1. Не признается доминирующим положение индивидуального предпринимателя, а также субъекта МСП, учрежденного физическими лицами с годовым оборотом менее 400 млн. руб. Иммунитеты не касаются естественных монополий, финансовых организаций и компаний с государственным участием.
2. Введен «иммунитет» в отношении «иных» соглашений (соглашения компаний, работающих на разных и не смежных рынках, т.е. конгломератных соглашений) если их предметом является рынок с оборотом менее 400 млн. руб.
3. Введено обязательное согласование с прокуратурой проведения внеплановых проверок ФАС в отношении МСП. Исключения составят проверки по выявлению картелей и проверки естественных монополий.
4. Предоставлен «иммунитет» для МСП по антимонопольным статьям Федерального закона «О государственном регулировании торговой деятельности», исключая из-под регулирования компании с оборотом менее чем 400 млн. руб.
5. С 250 до 400 млн. руб. повышен порог приобретаемой компании – то есть из-под регулирования ФАС выведены мелкие слияния.
Принятие закона об иммунитетах для МСП от антимонопольного контроля следует расценивать как несомненную победу, закон не содержал норм, ухудшающих положение бизнеса. Однако он оставил лазейки для антимонопольного преследования субъектов МСП. Не были учтены следующие НАШИ замечания:
1. Иммунитет по злоупотреблению доминирующим положением не предоставлен субъектам МСП, учрежденным юридическими лицами. Также не предоставлены иммунитеты МСП с выручкой до 800, а не до 400 млн. руб.
2. Не предоставлен «иммунитет» по «вертикальным» соглашениям, координации экономической деятельности и согласованным действиям. То есть мы предлагали ввести иммунитет по всем соглашениям, кроме картельных, а ФАС согласился ввести иммунитет только для иных.
3. Согласование с прокуратурой необходимо, по нашему мнению, ввести для всех внеплановых проверок ФАС, т.е. проводимых в отношении субъектов естественных монополий, среднего и крупного бизнеса, а также картельных проверок. Согласование с прокуратурой никак не повлияет на внезапность проверок, однако поможет отсечь «заказные» проверки.
4. Мы предлагали, в соответствии с мировым опытом, ввести допустимость всех соглашений, кроме картельных, компаний с небольшими долями рынка (до 20%). Сейчас принцип допустимости действует только для вертикальных соглашений и согласованных действий. Необходимо распространить его на иные соглашения и координацию экономической деятельности.
2.2. Повышение требований к качеству анализа рынка
Приказ ФАС от 28.04.2010 N 220 (с изменениями) «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» попал в ТОП-5 наиболее проблемных подзаконных актов среди всех органов исполнительной власти, по которым была начата работа в рамках оценки фактического воздействия (ОФВ) Минэкономразвития России. Неудивительно, ведь начиная с 2010 года своим внутренним Приказом ФАС по сути освободила себя от обязанности проводить анализ рынка де факто в более чем 90% случаев. А в тех немногих случаях, когда анализ проводился, у чиновников ФАС были развязаны руки при выборе данных, определении границ рынка и т. д. Публиковать анализ рынка также они не были обязаны. Это стало причиной взрывного роста числа дел после 2010 года.
Была начата работа представителей экспертного сообщества и объединений предпринимателей в рамках рабочей группы Минэкономразвития. В результате длительных дискуссий с ФАС в марте 2015 года ФАС внесла изменения в Приказ №220. Часть наших замечаний «были учтены.
В числе позитивных изменений можно выделить следующие:
1. Повышается число составов, по которым проведение анализов рынка становится обязательным (например, значительная часть составов по статье 11 (антиконкурентные соглашения) №135-ФЗ.
2. Анализ рынка теперь обязан включаться в текст решения ФАС, что будет способствовать прозрачности выносимых решений.
3. По многим позициям возможность сотрудников ФАС совершить то или иное действие заменена обязанностью («может» на «должен»), что уменьшит свободу действий чиновников.
4. Границы товарных рынков теперь могут выходить за пределы РФ.
5. Введена необходимость обоснования метода анализа рынка.
6. Введено требование к обоснованности опроса потребителей (выборка, результаты и т.д.).
7. Определены параметры товарного рынка (состав, границы, товар).
8. Введена типология товарных рынков на основании географического критерия (федеральный, межрегиональный, региональный и локальный рынки).
9. Установлены требования к структуре аналитического отчета.
10. Введен раздел, посвященный определению хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке.
Летом 2016 года, в целях приведения в соответствии с изменениями, которые внес «четвертый антимонопольный пакет» в №135-ФЗ ФАС разработала149 очередные изменения в Приказ 220. «Четвертый антимонопольный пакет» установил, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС должна проводить анализ состояния конкуренции в «объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения». При этом, ФАС одной рукой повышая требования к проводимому анализу товарного рынка, другой создала себе лазейки. Безусловно положительно можно оценить, что ФАС намеревалась проводить анализ рынка по делам о недобросовестной конкуренции, нарушениям антимонопольных требований к торгам и антиконкурентным соглашениям, нарушениями органов власти и местного самоуправления (ст. 14.1—14.8, ст. 15, п. 2 ч. 1 ст. 11. п. 2 ч. 1 ст. 11.1, 15—17, 17.1, 18 135-ФЗ). Установили требование проведения анализа рынка по делам о злоупотреблении доминированием (ст. 10), если нарушитель является субъектом естественной монополии (до сих пор чиновникам достаточно было назвать компанию – причем зачастую не водоканал или ОАО «РЖД», а завод или сельхозпредприятие – естественной монополией, и, не проводя никакого анализа, предъявлять самый широкий спектр обвинений.
Однако по делам о соглашениях на рынках электроэнергии (ч.3 ст.11 135-ФЗ) проведение анализа рынка по-прежнему не предусмотрено. И оставался неясным вопрос об объеме анализа товарного рынка по делам о злоупотреблении доминирующим положением, и по делам с запрещенными иными соглашениями (ч.4 ст. 11 135-ФЗ).
Отсутствие в Приказе №220 определенного перечня этапов анализа товарного рынка в отношении каждого вида нарушений предоставляло ФАС широкие возможности при рассмотрении дел выбирать иной состав этапов, исходя из субъективной оценки объема проводимого анализа, что приводило к возникновению коррупционных рисков, когда одна из сторон антимонопольного расследования была заинтересована в выборе такого состава этапов анализа, который не выгоден другой стороне.
2.3. «Четвертый антимонопольный пакет»
В апреле 2013 года ФАС разработала и представила в Правительство проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» («четвертый антимонопольный пакет, 4АМП). 4АМП сочетал в себе мероприятия, направленные на выполнение Дорожной карты «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (Дорожная карта) с новациями, не предусмотренными Дорожной картой и поручениями Председателя Правительства, и противоречащими мировому опыту, что вызвало резко отрицательную реакцию всего делового сообщества. 4АМП в ходе обсуждений и согласований (аппаратом Правительства 4АМП 6 раз отправлялся на доработку) подвергся серьезной корректировке.
4АМП получил отрицательное решение по оценке регулирующего воздействия (ОРВ), а на антикоррупционную экспертизу было отведено 3 дня. Кроме того, 4АМП получил отрицательный отзыв Государственно-правового управления Президента РФ (ГПУ) и не прошел рассмотрение на Совете при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.
4АМП получил отрицательную оценку: Экспертного совета, Президентского совета по кодификации, Аналитического центра Правительства РФ, Общественной палаты, Минэкономразвития, ФСТ России, Минюста, ТПП РФ, РСПП, Деловой России.
Возвращения 4АМП Правительством РФ на доработку:
1. От 22.04.2013 № П13—18912 Причина: отсутствие согласования с Минэкономразвития России, Минюстом России, ФСТ России и Минфином России. (т. е. ФАС пыталась провести важнейший документ, каким являлся 4АМП, без требуемых согласований)
2. От 15.06.2013 № ИШ-П13—4096 Причина: наличие замечаний со стороны указанных министерств, а также общественных организаций: «Деловая Россия», НАИЗ.
3. От 18.07.2013 № П13—33820. Причина: нарушение сроков и отсутствие отзывов всех указанных организаций, не пройдена процедура оценки регулирующего воздействия (ОРВ). То есть после двух возвратов из Правительства ФАС представляет важнейший законопроект с нарушением процедуры – без учета замечаний и ОРВ. Очень куда-то спешили…
4. От 15.10.2013 № П13—48125. После очередного внесения 4АМП в Правительство без учета мнения предпринимательских объединений они обратились с совместными письмами о недопустимости принятия 4АМП в представленной редакции (т.н. «письмо трех»150 – РСПП, «Деловая Россия» и Торгово-промышленная палата – и «письмо четырех»151 – к ним присоединился бизнес-омбудсмен):
4.1. Бизнес был возмущен кулуарным принятием решений по 4АМП, и было подписано т.н. «письмо трех» от 14.10.2013 Письмо руководителей РСПП, Деловая Россия, ТПП РФ И. И. Шувалову об неприемлемости предлагаемых в 4 АМП по форме и, по существу.
Результат: было учтено одно замечание – ФАС отказалась от идеи требования копии обязательного согласия антимонопольного органа при регистрации всех юридических лиц, оставив его только для лиц с государственным и муниципальным участием. Кроме того, ФАС согласилась включить в 4АМП 2 из 11 наши замечаний: норму о недопущении признания положения компании доминирующей, если ее доля рынка составляет менее 35%, и отказ от антимонопольного регулирования закупок частного бизнеса.
4.2 Реакцией на столь незначительные уступки стало «письмо четырех» от 21.11.2013 (к руководителям РСПП, Деловая Россия, ТПП РФ присоединился Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей Б. Ю. Титов).
5. 06.12. 2013.На совещании у И. И. Шувалова все без исключения (бизнес, АСИ, Минэкономразвития, ФСТ, юристы) выступили против 4АМП в редакции ФАС. Результат: решено не принимать в 2013 г. принять только норму о либерализации контроля слияний среднего бизнеса, спорные моменты перенести на 2014 г. Отмена уведомлений по слияниям среднего бизнеса принята Федеральным законом от 28.12.2013 №423-ФЗ. ФАС отказалась от идеи введения регулирования торговых практик (по сути, всей коммерческой деятельности компании) и согласилась учесть еще один (третий из 11) пункт наших замечаний – отменить Реестр компаний, имеющих долю на рынке свыше 35%. Такой реестр есть только в РФ и Казахстане, и на 2014 г. 65% фигурантов этого реестра – малый и средний бизнес. В части реестра хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара свыше 35% (далее – Реестр), который был введен в 1991 году. За пределами стран СНГ, в том числе во всех развитых странах подобного Реестра нет.
Нахождение в Реестре влечет для предприятия следующее:
• необходимость заполнения дополнительной статистической отчетности – форма 1-МОН.
• необходимость согласования с ФАС сделок, даже если величина активов у предприятия в реестре существенно меньше 250 млн. руб.
Доля компании на соответствующем рынке берется из реестра, соответственно доминирующее положение не доказывается, и ФАС возбуждает дела по «упрощенной» схеме.
Согласно исследованию, проведенному НП «НАИЗ» совместно с РАНХиГС, свыше 15% числящихся в Реестре компаний ликвидированы, более 60% относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства (в т.ч. 3% – индивидуальные предприниматели).
По мнению ФАС, представители МСП в Реестре – это локальные и монополисты, такие как котельные, которые либо относятся к субъектам естественной монополии, либо занимают доминирующее положение на локальных рынках, и в силу небольшого оборота относятся к субъектам МСП. Относимые к естественным монополиям субъекты МСП в реестре действительно есть (примерно ¼ всех субъектов МСП в Реестре). Однако при этом по состоянию на ноябрь 2013 года в Реестре числится свыше 5 тыс. субъектов МСП, включая более 200 индивидуальных предпринимателей, среди которых пекарни, бани, прачечные, фотоателье, Мастерские по ремонту обуви, свыше 1 тыс. предприятий розничной торговли (при этом, крупные сетевые ритейлеры, как правило, в реестре отсутствуют).
При этом, часто в реестр ФАС попадали как монополисты по передаче тепловой энергии заводы, отапливающие с помощью своей котельной соседний квартал, или индивидуальные предприниматели п – по передаче электрической энергии, если через принадлежащие им объекты проложены сети, питающие иные объекты. Очевидно, что контроль за такими «локальными монополистами» нецелесообразен.
В Реестре отсутствовали такие крупные компании, занимающие большую долю на соответствующих товарных рынках, как ГК «Ростехнологии», ОАО «Объединенная судостроительная корпорация», ОАО «Объединенная двигателестроительная корпорация», ОАО «Объединенная авиастроительная корпорация», ОАО «УГМК», ОАО «ФСК» и другие.
27.12.2013 ФАС опубликовала новую редакцию 4АМП на сайте ОРВ – проект Федерального закона «О внесении изменений в 135-ФЗ и отдельные законодательные акты Российской Федерации».
Согласительное совещание с «Деловой Россией» проведено в феврале 2014 г. С РСПП, ТПП и Экспертным советом совещания даже не были проведены. Все указанные организации направили свои замечания, по сути повторив свою позицию (с учетом отказа ФАС только от одной существенной новации – регулирования торговых практик).
В апреле 2014 г. завершилась процедура ОРВ. Результат отрицательное решение. На антикоррупционную экспертизу было отведено всего 3 дня. Результат: Минюст по сути повторил замечания бизнеса, но к сожалению, в заключении не отмечено о коррупционных рисках 4АМП.
5. 13.05.2014 4АМП пятый раз был возвращен из Правительства в ФАС на доработку.
6. Тем не менее, 02.06.2014 состоялось совещание у И. Шувалова, без участия бизнеса и экспертов, на котором 4АМП решено было вынести на рассмотрение Правительства, предварительно обсудив на Правительственной комиссии по конкуренции и малому бизнесу.
По результатам совещания, ФАС 4.06.2014 слегка доработала 4 АМП, исключив дублирование полномочий ФАС и ФСТ, смягчив новации по интеллектуальной собственности и правилам недискриминационного доступа.
17.06.2014 состоялось очередное совещание у И. Шувалова, где было принято решение удалить из законопроекта новацию по фактической отмене «иммунитетов» от антимонопольного преследования для обладателей исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, запрет на субсидирование мультипродуктовых компаний (фермер, производящий молоко и мясо, не сможет получить субсидию).
В ходе множественных доработок (измененный текст поправок к пакету вносился в Правительство и, соответственно, возвращался на доработку в апреле, мае, июне, июле и августе 2015 года) текст 4АМП претерпел значительные изменения – были учтены замечания Общероссийской общественно организации «Деловая Россия», Минэкономразвития и Минюста. В итоге в результате доработок, обсуждений и согласований на уровне Правительства, Администрации Президента, Государственной Думы, Агентства стратегических инициатив (АСИ) и других площадок 4АМП преобразился до неузнаваемости.
В ходе обсуждения 4АМП удалось добиться исключения большого числа негативных новаций:
1. Антимонопольное регулирование не будет распространяться на интеллектуальную собственность, что могло бы нанести урон инновациям и модернизации экономики страны.
2. Не будет введено регулирование в виде согласования с ФАС «правил торговой практики» – де-факто режим ручного управления частным бизнесом),
3. Не введен штраф за координацию внутри группы лиц,
4. Исключено предложение по регламентации порядка предоставления государственных и муниципальных преференций,
5. Не введено согласование с ФАС регистрации всех юридических лиц,
6. Не введены дополнительные санкции за нарушение процедуры торгов, проведение которых является обязательным.
7. ФАС не получила доступа к налоговой тайне, соответственно исключена ответственность третьих лиц за разглашение коммерческой тайны,
8. При уточнении определения картелей исключена возможность трактовки договоров продавцов и покупателей (то есть любого договора) как картелей.
Более того, в 4АМП удалось включить следующие положительные для бизнеса новации:
1. Расширился институт предупреждений и предостережений. Иными словами, по большинству составов за первое нарушение предпринимателям будет выдаваться предупреждение, а штраф накладываться только за повторное.
2. Отменена функция ведения реестра компаний, имеющих долю на рынке свыше 35%, что избавило находящихся в реестре предпринимателей от необходимости согласования мелких сделок с ФАС.
3. Отменена норму о возможности признания доминирующим положение компании с долей рынка менее 35%, то есть возможность признать компанию «монополистом» с долей рынка 1%.
4. Запрещено привлекать к ответственности дважды за одно нарушение (оборотный штраф и изъятие «незаконного дохода») за одно и то же нарушение. Теперь ФАС должен выбирать, или одно, или другое.
5. Сокращена возможность возбуждения ФАС мелких дел – по ущемлению интересов отдельных физических лиц. Тем не менее, осталась возможность возбуждения дел по ущемлению интересов отдельных юридических лиц (т.е. вмешательства в споры хозяйствующих субъектов) и ущемлению неопределенного круга как физических, так и юридических лиц.
6. В законе установлено обязательство ФАС проводить анализ рынка по большинству составов нарушений.
7. С 15 до 5 дней сокращен срок изготовления решения Президиума ФАС.
8. Порядок возбуждения и рассмотрения дела детально прописан на уровне федерального закона. Установлена обязанность ФАС выдавать заключение по обстоятельствам дела, что дает обвиняемым в нарушении компаниям большую ясность, в чем их обвиняют (ранее это оставалось неясным зачастую вплоть до опубликования решения ФАС).
9. Закон наделил предпринимателей правом (но не обязанностью) обжаловать незаконное решение территориального органа ФАС в Президиуме Центрального аппарата ФАС (т.н. «внутренняя апелляция» по аналогии с налоговыми органами).
10. Ходатайство в ФАС теперь можно подавать в электронной форме, а комиссию по рассмотрению дела вести в режиме видео-конференц-связи.
11. Установлен верхний предел штрафа за нарушения на торгах в размере 4% оборота компании. Ранее действовало лишь ограничение в 50% стоимости торгов, что приводило к тому, что штраф на субъекты МСП мог составлять значительную долю выручки.
12. Более четко и детально в законе прописаны типы нарушений по недобросовестной конкуренции.
13. Сокращен перечень сделок внутри группы лиц, подлежащих согласованию с ФАС.
В итоге, можно выделить только две спорные нормы в законе – это распространение антимонопольного регулирования на агентские договоры и введение правил недискриминационного доступа (далее – ПНД) для компаний, не являющихся субъектами естественных монополий. При этом удалось добиться, чтобы ПНД выдавались не по желанию ФАС, а только после вступления в законную силу решения суда о нарушении антимонопольного законодательства, и утверждались решением Правительства, так как этот не имеющий аналогов в зарубежном антитрасте инструмент несёт риски как необоснованного и чрезмерного вмешательства в хозяйственную деятельность компании, так и установления ПНД в интересах самих монополистов.
2.4. Повышение обоснованности внеплановых проверок
В сентябре 2015 года Верховный суд принял решение152, в котором указал, что «Сведения о фактах, свидетельствующих о предполагаемом нарушении антимонопольного законодательства, содержатся в заявлениях и материалах, которые в силу ч. 4 ст. 25.1 135-ФЗ являются основанием для проведения внеплановых проверок (речь идет о так называемых „рейдах на рассвете“ – внеплановых проверках хозяйствующих субъектов со стороны антимонопольной службы) и в соответствии с п. 5 ч. 7 ст. 25.1 №135-ФЗ должны указываться в приказе руководителя антимонопольного органа о проведении проверки».
Раньше ФАС никогда этого не делала. Вместо сведений о фактах нарушения, в графе «основания проверки» указывалось примерно следующее: «Правовыми основаниями проведения проверки являются п. 11 ч. 1 ст. 23, а также статьи 24, 25, 25.1 №135-ФЗ. Теперь отсутствие указания фактов нарушения в приказе о проведении внеплановой проверки может служить поводом для признания этой проверки незаконной.
Практика проведения таких проверок, к сожалению, показывает, что зачастую проводятся они не с целью подтверждения имеющихся у ФАС фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, как это предусмотрено ст. 25.1. №135-ФЗ, а с целью поиска таковых. Печальный же российский опыт взаимодействия с контролирующими органами показывает, что если уж проверка пришла, то какое-нибудь нарушение найдется. Проведение такой проверки в отношении компании ЗАО «Аргус-Спектр» привлекло с подачи последней к данной проблеме внимание всех антимонопольных юристов и экономистов. Пытаясь доказать незаконность проведения таких проверок, «Аргус-Спектр» успешно обжаловал решения ФАС о привлечении к ответственности за непредставление документов в рамках внеплановых проверок. В тех случаях, когда такие требования были удовлетворены, это было связано с частными нарушениями, допущенными территориальными управлениями ФАС при проведении проверок. При этом законность проведения самих проверок судами под сомнение не ставилась, что послужило основанием для обращения компании в Высший арбитражный суд с требованием о признании недействующими Методических рекомендаций ФАС в отношении порядка проведения плановых и внеплановых выездных проверок.
До этого Высший арбитражный Суд (ВАС) удовлетворил иск компании ЗАО «Аргус-Спектр», Методические рекомендации ФАС признал недействующими, Однако Методические рекомендации признаны недействующими только лишь по причине отсутствия их регистрации в Минюсте как нормативного акта. От оценки законности рекомендаций с точки зрения их содержания суд воздержался (№ ВАС-7907/2013 от 24.06.2014).
Этот пробел восполнил Конституционный суд РФ, который 14 мая 2015 г. вынес отказное определение153, однако важные для дела выводы сформулировал:
1. ФАС вправе проводить внеплановые проверки без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.
2. Однако такие проверки могут быть проведены только при наличии достаточных оснований, к которым относятся, в частности, поступление из государственных органов, органов МСУ материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; заявление юридического или физического лица, сообщение СМИ, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункты 1, 2 и 3 части 4 статьи 25.1, пункты 1—4 части 2 статьи 39 №135-ФЗ).
3. Реализация предоставленных антимонопольным органам полномочий по проведению внеплановых проверок нормативно увязана с соблюдением установленных 135-ФЗ требований, служащих гарантиями прав и законных интересов хозяйствующих субъектов от произвольного правоприменения.
4. Законодательно установленное право антимонопольного органа на получение информации и корреспондирующая ему обязанность указанных лиц ее представить по требованию данного органа в соответствии с возложенными на него полномочиями не означает произвольный характер действий должностных лиц антимонопольного органа по истребованию данных сведений; такие действия в любом случае прямо ограничены пределами нормативно установленных полномочий органа государственной власти – они обусловливаются необходимостью осуществления возложенных на него задач и функций, а само требование о представлении сведений должно быть мотивированным.
2.5. Либерализация уголовного законодательства
Преследование российских предпринимателей с помощью уголовного кодекса давно стала притчей во языцех. Уголовное преследование применяется зачастую не для того, чтобы наказать мошенников, которых в России немало, а для передела собственности, расправы над конкурентами. В «лихие 90-е» споры хозяйствующих субъектов решались зачастую на криминальных разборках с участием «крыш». Теперь конкурентов не убивают, его можно «заказать» силовикам и на него будет возбуждено уголовное дело. Общество несомненно стало гуманнее – прогресс очевиден. Правда, все работники силовых структур сами могут выступать участниками делового оборота и хозяйственных споров.
Этой проблеме постоянное внимание уделяет уполномоченный по защите прав предпринимателей Б. Ю. Титов, пытаясь добиться хотя бы смягчения «предпринимательских» статей УК. Нам же удалось отменить целый состав и существенно смягчит второй.
При этом ФАС не просто сопротивлялась принятию либерализационых норм в УК РФ, а изначально хотела ужесточить уголовную ответственность. В апреле 2013 г. служба представила свой проект поправок в УК РФ, по которому уголовно наказуемым мог стать любой устный договор, который даже необязательно ограничивал бы конкуренцию. Ситуацию удалось переломить после неоднократных обращений, многочисленных публикаций в СМИ и бурных дискуссий.
Лишение свободы за нарушение антимонопольного законодательства была введена «вторым антимонопольным пакетом» в 2009 г. Следует отметить, что и бизнес-и экспертное сообщество неоднократно высказывались резко против внесения изменений статьи 178 УК РФ. Однако поправки были приняты без учета их мнения, и без широкого общественного обсуждения. Результат: за 2010—2012 гг. МВД России было возбуждено 18 уголовных дел, ответчиками выступали почти исключительно предприятия МСП. На улучшение ситуации с конкуренцией в стране никакого положительного влияния это не оказало.
Поправки ФАС предполагали введение санкций за заключение… соглашения (картеля) или неоднократное злоупотребление доминирующим положением, т.е. сами факты совершения антиконкурентных действий, безотносительно к тому, привели ли они к каким-то негативным социально-экономическим последствиям, или нет.
Это противоречило общим понятием о преступлении. Согласно п. 1 ст. 14 УК РФ, преступлением может быть признано только деяние, обладающее признаком общественной опасности; нарушение же одной только «буквы» №135-ФЗ, реально наступивших негативных последствий которого для конкуренции не установлено, никакой общественной опасности в себе не несет. Но именно степень общественной опасности преступления является мерой, в соответствии с которой назначаются наказания за совершение преступлений (п. 1 ст. 15 УК РФ). Если деяние не несет в себе общественной опасности или эта общественная опасность не установлена (не доказана), то назначать наказание неправомерно.
Проект ФАС менял действующую редакцию ст. 178 УК РФ, согласно которой преступлением являются соглашения между субъектами – конкурентами. Проект исключал этот квалифицирующий признак, преступлением является заключение соглашения между любыми лицами – как конкурентами, так и не конкурентами. Новая формулировка существенно расширяла круг соглашений, которые могут быть квалифицированы как преступление. В пояснительной записке к законопроекту ФАС нет обоснования для расширения круга правоотношений, попадающих под действие ст. 178 УК РФ.
В целом, негативные изменения проекта ФАС по сравнению с предыдущей редакцией ст. 178 УК:
1) Принципиально менялась объективная сторона нарушения- Проект исключал основной квалифицирующий признак преступления по ст. 178 УК РФ – ограничение конкуренции.
2) Существенно расширялся круг правоотношений, который будет квалифицироваться как преступление, целью поправок является применение ст. 178 УК РФ не только к соглашениям между хозяйствующими субъектами-конкурентами, но и к любым другим соглашениям.
В соответствии с проектом ФАС, преступление – это соглашение, которое запрещено антимонопольным законодательством. Из анализа ст. 11 №135-ФЗ следует, что абсолютное большинство составов, которое запрещено, не требует доказывания ограничения конкуренции, а предполагает его (ч. 1, ч. 2, ч. 5 ст. 11 №135-ФЗ), однако вменение правонарушения требует четкого установления объективной стороны правонарушения. Это порождает уже широко известную проблему, когда ФАС формально применяет нормы закона и при рассмотрении дел по ст. 11 №135-ФЗ вменяет заключение антиконкурентного соглашения без анализа рынка, без оценки конкурентной среды, в отсутствие оценки действительного влияния на конкуренцию рассматриваемых соглашений. А самое главное, без действительного установления объективной стороны правонарушения.
Обозначенная проблема формального и, нередко, необоснованного применения ст. 11 №135-ФЗ известна и бизнесу, и судьям. Поэтому мы считали принципиально важным сохранить в ст. 178 УК РФ такой квалифицирующий признак преступления как ограничение, устранение или недопущение конкуренции. Исключения этого квалифицирующего признака из состава преступления существенно ухудшили бы положение предпринимателей по сравнению с действующей редакцией, что привело бы к необоснованному применению уголовного наказания. Представляется, что при квалификации соглашения как преступления, необходимо устанавливать и доказывать, что оно привело к ограничению конкуренции. Это позволяет не применять ст. 178 УК к обычным договорам поставки, другим вертикальным и горизонтальным соглашениям, которые не имели влияния на конкуренцию, но формально могли попадать под антимонопольные запреты.
Проект ФАС менял действующую редакцию ст. 178 УК РФ, согласно которой преступлением являются соглашения между субъектами – конкурентами. Проект исключал этот квалифицирующий признак, преступлением является заключение соглашения между любыми лицами – как конкурентами, так и не конкурентами. Новая формулировка существенно расширяет круг соглашений, которые могут быть квалифицированы как преступление. В пояснительной записке к законопроекту нет обоснования для расширения круга правоотношений, попадающих под действие ст. 178 УК РФ.
Ст. 11 №135-ФЗ содержала определение картеля: «Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к…». Таким образом, ст. 11 выводила определение «картель», через определение «субъекты-конкуренты». Под субъектами конкурентами закон понимает лиц, осуществляющих продажу товаров на одном товарном рынке. Такими субъектами, работающими на одном товарном рынке, то есть, субъектами-конкурентами антимонопольный орган считает, например, производителя товара и оптового покупателя этого товара – лиц, которые заключают исключительно «вертикальные» соглашения – договоры поставки. Доводы антимонопольного органа при квалификации договора поставки по ч. 1 ст. 11 №135-ФЗ как картельного соглашения заключались в том, что производитель товара осуществляет деятельность на рынке «оптовой реализации продукции» и оптовый покупатель товара при последующей перепродаже тоже действует на рынке «оптовой реализации товара». Далее следовал вывод со ссылкой на ч. 1 ст. 11 №135-ФЗ, что рассматриваемые отношения поставки есть картель – как соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть, между субъектами, действующими на одном товарном рынке.
В качестве примера следует привести материала дела А79—9164/2010. Таким образом, действующая формулировка картеля, закрепленного в ст. 11 №135-ФЗ позволяет ФАС формально, в нарушение экономической логики, относить к картелю договоры поставки, которые по сути являются вертикальными соглашениями как соглашения между лицами, действующими на одном товарном рынке.
Сохранение в ст. 178 УК РФ такой квалифицирующий признак преступления как заключение соглашения между субъектами-конкурентами обоснованно, а предложенные ФАС поправки могли необоснованно ухудшить положение бизнеса и расширить применение ст. 178 УК РФ к социально неопасным правоотношениям. В обоснование своей позиции мы указывали следующее:
1. Существуют и общие риски практики уголовных дел экономической направленности. Для хозяйствующих субъектов вовлечение в уголовное судопроизводство чревато значительными разрушительными последствиями, так как помимо ограничений личных прав и свобод физических лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, оказывается непосредственное влияние на предпринимательскую деятельность предприятия, которое может привести к банкротству компании, потере деловой репутации, торговых связей и положения на рынке. Для предпринимателя даже кратковременное ограничение возможности передвижения или распоряжения активами может повлечь необратимые последствия в виде сбоя налаженных отношений с партнерами, невыполнения обязательств по сделке, возникновению серьезных штрафов и пеней и т. п.
Даже в случае прекращения уголовного преследования по реабилитирующим основаниям восстановить положение компании, существовавшее до момента необоснованного уголовного преследования, удается редко, а чаще всего бизнес под определенным брендом («именем») приходится закрывать. Существующий в уголовном и гражданском судопроизводстве механизм реабилитации, восстанавливающий права и свободы лица, незаконно или необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения причиненного ему вреда представляется сложным с точки зрения доказывания предпринимателем понесенных убытков и упущенной выгоды, в связи с чем не имеющим широкой практики применения.
Ошибки при осуществлении правосудия дорого обходятся как отдельной личности, так и обществу в целом. Нарушение справедливости в той сфере, где она должна быть реализована в первую очередь, негативно влияет на душевное состояние человека, порождает неуважение к закону и должностным лицам, серьезно бьет по общественным ценностям и престижу государства. Существующие риски злоупотребления полномочиями, компетенцией со стороны органов предварительного расследования нарушают баланс между правом правоохранительных осуществлять предварительное расследование и охраной предпринимателей от незаконного применения мер процессуального принуждения.
2. Преступления в сфере экономической деятельности относятся к категории выявляемых. Установление факта экономического преступления предполагает активные действия сотрудников правоохранительных органов по его выявлению. Но в том случае если активность правоохранительных органов мотивирована стремлением к получению незаконных доходов (коррупция), для хозяйствующих субъектов возникают серьезные риски. Фактически невозможно противостоять активности правоохранительных органов, которые нацелены на получение коррупционной ренты с предпринимателя, без риска получить непоправимый ущерб для бизнеса.
Необходимо обратить внимание, на то, каким образом органы предварительного расследования пользуются имеющейся у них дискрецией в отношении уголовного преследования предпринимателей. Вероятность того, что уголовное дело, возбужденное по общеуголовной статье, завершится рассмотрением в суде, составляет 80—90%. В части преступлений экономической направленности по Главе 22 УК РФ, где и находится ст. 178 УК РФ, этот показатель существенно ниже – всего 10—15%. Получается, что более 85% уголовных дел, возбужденных по главе 22 УК РФ, не доходят до суда.
Одновременно с быстрым ростом числа регистрируемых преступлений экономического характера в 2000-е гг. низкий коэффициент передачи уголовных дел между различными стадиями уголовного процесса указывает на то, что за этим явлением стоят интересы правоохранительных органов, связанные с внеслужебной мотивацией, то есть получением неформальных доходов. Дела по экономическим преступлениям возбуждаются, но в 40—60% не раскрываются; а если раскрываются, то в 60—80% не доходит до суда; если доходит до суда, то 20—30% из них разваливается.
Необходимо подчеркнуть, что представленная статистика основана на расчете всех предпринимательских преступлений, в то время как практика применения конкретной статьи и в частности ст. 178 УК РФ, может сопровождаться еще большим расхождением между делами, которые были возбуждены, а соответственно правоохранители получили возможность применения мер процессуального принуждения и дел, которые были переданы в суд. Общая статистика рассмотрения судами уголовных дел по ст. 178 УК РФ показывает, что такие дела чрезвычайно редки.
Вместе с этим необходимо учитывать, что реальная картина активности правоохранительных органов по этой статье значительно выше. Уязвимость предпринимателя перед мерами уголовного-процессуального принуждения слишком высока, чтобы он мог позволить доводить дело до судебного разбирательства. В этих условиях единственным системным решением проблемы является минимизация возможности произвольного использования ст. 178 УК РФ. Этого можно достичь в том числе за счет увеличения размеров крупного ущерба и дохода в крупном размере необходимых для привлечения к уголовной ответственности, а также введением в уголовно-процессуальное законодательство нормы о том, что поводом для возбуждения уголовного дела могут быть исключительно материалы, поступившие от ФАС.
3. Обоснование исходя из сложившейся в РФ практики расчета незаконного дохода и ущерба. Кроме того, повышение нижнего предела привлечения к уголовной ответственности за преступления по ст. 178 УК РФ целесообразно как реакция на устоявшуюся практику расчёта незаконного полученного дохода исходя выручки (оборота) предприятия. Правоохранительные органы не производят расчеты для различения дохода и реальных убытков. Из-за такой практики уголовному преследованию подвергаются лица, совершившие административное правонарушение.
Поскольку в рамках поправок к ст. 178 УК РФ невозможно было решить общую для всех экономических статей УК РФ проблему ошибочной практики правоохранительных органов (вопрос о расчете ущерба и дохода не находится в сфере уголовно-процессуального регулирования, и является экспертным знанием), необходимо установить такой размер пороговых значений, который исключил бы привлечение к ответственности субъектов МСП.
Реальность уголовного преследования такова, что специалист, обладающий знаниями в области экономики, привлекается редко, по необходимости по усмотрению лица, производящего предварительное расследование. Поэтому единственной реальной возможностью изменить ситуацию является повышение нижнего предела ущерба. А поскольку согласно статье 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ» к малому бизнесу на момент рассмотрения поправок относилась компания с выручкой 400 млн. руб. (на 2017 г. – 800 млн. руб.), необходимо было установить размер незаконно полученного дохода и ущерба на уровне, соответствующем или близком к этому значению, то есть 250—300 или даже 400 млн. руб.
4. Обоснование исходя из расчета бюджетных затрат на возбуждение дела. На основании Доклада об осуществлении государственного контроля (надзора) ФАС в соответствующих сферах деятельности и об эффективности такого контроля (надзора) за 2013 год154 можно сделать вывод о том, что на одно среднее антимонопольное дело ФАС тратит 89 958 руб., учитывая коэффициент сложности 2, установленный Методикой оценки результативности деятельности территориальных органов ФАС (Приказ ФАС от 21.06.2011 №459) для картельных дел, стоимость 1 картельного дела для бюджета составляет 179 916 руб. Учитывая официальный рост инфляции в 2014 году 8,9% эта сумма составила 195 928 руб., а в 2015 г с официальным ростом инфляции 5,5% – 206 704 руб.
Эта оценка является чрезвычайно заниженной. В реальности картельное дело занимает больше времени и сил, чаще оспаривается в судах (соответственно, больше судебных издержек), чем «среднее антимонопольное дело. Более того, перед ФАС стоит задача повышения качества экономического анализа, отказа от мелких дел, что неизбежно повлечет за собой рост расходов в расчете на 1 дело.
Если предположить, что расходы МВД России на 1 дело по ст. 178 аналогичны на самом деле значительно выше), а прямые расходы предпринимателей в 3 раза превышают расходы государственных органов (в реальности значительно выше), то совокупные общественные издержки на 1 картельные дело в среднем составят 1,65 млн. руб. Если применить действующее в Великобритании правило (выгода- или предотвращенный ущерб должны превышать затраты в 8 раз- см. п.4 Обоснований), то получается, что ФАС и МВД России не должны заниматься делами, если ущерб меньше 13,2 млн. руб.
5. Обоснование исходя из международного опыта. Международный опыт свидетельствует о гибком подходе к картельным делам с применением исключений.
Так ФТС США ограничило, что именно является картельным нарушением, так в стратегии развития Federal Trade Commission Strategic Plan for Fiscal years 2009 to 2014 в статье 2.1 указано что размер рынка на котором совершено нарушение должен достигать 25 млрд. долл., выгода потребителя – 500 млн.155 О высоких порогах в США можно также судить по таким косвенным показателям как собираемость штрафов: в 2013 было проведено рассмотрение 50 картельных дел, а общая сумма штрафов составила 1,02 млрд. долл. США, т.е. средний штраф составил 2 млн. долл. США.
В ЕС уголовная ответственность за картельные соглашения не принимается принципиально. При этом Еврокомиссия в Директивах №2004/C 101/07 и №2001/C 368/07 установила, что соглашения между компаниями-конкурентами (горизонтальные соглашения- картели) допустимы, если суммарная доля рынка участников составляет 10% или если оборот менее 40 млн евро. Для других соглашений (вертикальные, иные, координация) установлен порог в 15% на соответствующем рынке или если оборот менее 40 млн евро156.
На уровне национального антимонопольного законодательства в более чем половине стран ЕС уголовная ответственность отсутствует, у оставшихся стран запреты касаются лишь ценовых сговоров на торгах.
В Германии нет уголовной ответственности за картель, за исключением ценового сговора на торгах. Кроме того, под запрет не попадают все соглашения между малым и среднем бизнесом или если они способствуют улучшению производства или распределения товаров, или способствуют техническому или экономическому прогрессу, позволяя при этом предоставлять выгоду для клиентов157.
В Италии в соответствии со статьей 1 (4) Закона о конкуренции правила конкуренции должны толковаться только в соответствии с принципами закона о конкуренции ЕС т.е. полностью соответствую исключениям ЕС. Уголовное наказание предусмотрено только за спекуляции на цены и объемы сырья и основных продуктов питания (в соответствии со статьей 501-бис итальянского УК) и ценовой сговор на торгах158.
Даже во Франции, где действует персональная уголовная ответственность необходимо наличие сразу 3-х элементов для возбуждения уголовного дела:
• Личное участие: Если обвиняемый является директором соответствующего предприятия это еще не является достаточным для целей уголовного преследования. Необходимо доказать его активную и личную роль в планировании и реализации картеля;
• Решающие участие: поведением обвиняемого должно быть доказана причинно-следственная связь в антиконкурентном поведении.
• Мошенническое участие: обвиняемый должен намеренно нарушить соответствующие правила конкуренции, которые должны быть сопряжены с нарушениями других преступных практик, таких как злоупотребление доверием, коррупции и т. д.
Кроме того, не подпадают под регулирование «микроантиконкурентные практики» – компании, оборот которых во Франции всех предприятий, связанных не превышает €100 млн, а оборот каждой из во Франции не превышает €50 млн.159
В Великобритании Министерство финансов установило, что у подпадающих под антимонопольное регулирование компаний соотношение затрат и выручки должно быть равным 1 к 8160.
Кроме того, в Турции, где действует жесткое регулирование по антикартельным делам и формально нет никаких исключений, по данным Global Competitions Review «правоохранительные тенденции и предлагаемые изменения в законодательстве все больше внимание уделяют минимальной обороне и исключениям»161.
В Китае статья 15 антимонопольного законодательства КНР содержит перечень обстоятельств, при которых горизонтальные соглашения не подлежат регулированию162:
• совершенствование технологий, исследования и разработка новых продуктов;
• повышение качества продукции, снижение издержек, повышение эффективности, гармонизирующее спецификации и стандарты на продукцию, или раздел работы на основе специализации;
• повышение конкурентоспособности малых и средних предприятий;
• поддержка социальных и общественных интересов, таких как энергосбережение, охрана окружающей среды и ликвидация последствий стихийных бедствий;
• облегчение спада продаж или сокращения производства избыточных мощностей в периоды экономического спада;
• защита законных интересов в области внешней торговли.
В Индии нет уголовной ответственности за антимонопольные нарушения. Кроме того, не подпадают под санкции любые горизонтальные соглашения, если они заключены в рамках совместного предприятия, которое увеличивает эффективность производства, снабжения, распределения, хранения, приобретения и контроля товаров или оказания услуг. При этом Торгово-промышленная палата (антимонопольный орган Индии) при принятии решений должна не только объяснять причины принимаемых санкций, но также учесть все факторы, в том числе финансовое здоровье компании, и вероятность того что компания, попавшая под такие санкции может закрыться. Решение ТПП Индии должно быть основано на пропорциональности при введении санкций: 1 из 3 обвиняемых в соглашении сократили штраф на 90% так как его производственные мощности были значительно ниже двух других163.
В результате работы в рамках Дорожной карты, дискуссий и общественной кампании за антимонопольную реформу, проект поправок в ст. 178 УК РФ изменился до неузнаваемости. Все спорные новации были исключены, все без исключения наши замечания были учтены, в том числе:
1 Исключена уголовная ответственность за злоупотребление доминирующим положением.
2. Исключена возможность привлечения за сам факт заключения соглашения, в т.ч. устного.
3. ФАС не наделена полномочиями по оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД).
4. Материалы ОРД в ФАС передаваться не будут,
5. Пороги дохода и ущерба в крупном и особо крупном размере в целях привлечения в уголовной ответственности увеличены в 10 раз.
6. Не введена обязанность ФАС направлять материалы картельного дела в Министерство внутренних дел (далее – МВД).
В перспективе предлагаем полностью отменить ст. 178 УК, поскольку в ЕС (близкая России система континентального права) уголовной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства не предусмотрено, а действует только административная). Особого рассмотрения требуют сговоры на торгах. За нарушения в сфере госзакупок ответственность должна быть в перспективе ужесточена, как показывает опыт развитых стран, однако пока ФАС пресекает процессуальные нарушения, а доля МСП в делах по сговорам на торгах достигла 95% (то есть крупными сговорами ФАС предпочитает не заниматься), делать это крайне опасно.
Принятие поправок (Федеральный закон от 08.03.2015 №45-ФЗ «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации») внесли, пожалуй, один из самых существенных вкладов в улучшение бизнес-климата в стране. При этом, ФАС не оставляет попыток получить силовые полномочия и ужесточить уголовное преследование предпринимателей.
2.6. Отмена антимонопольного контроля над слияниями среднего бизнеса
30 января 2014 г. вступил в силу Федеральный закон от 28.12.2013 N 423-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», согласно которому утратила силу ст. 30 135-ФЗ, устанавливающая перечень сделок, подпадающих под обязательное уведомление ФАС. Этот контроль не имел большого смысла – за редчайшим исключением ФАС одобряла все подобные сделки, однако временные, финансовые издержки предпринимателей на согласование были весьма значительными. Принятие этой поправки стало возможным в рамка работы над Дорожной картой. После совещания в Правительстве 6 декабря 2013 года, на котором предложения ФАС «прицепить» к указанной поправке длинный хвост из плохо проработанных, коррупционных и имеющих негативные последствия для экономики предложений были отклонены164, и решено принимать исключительно указанную либерализационную поправку.
В результате принятия 423-ФЗ, сделки экономической концентрации, суммарная величина участников которых составляет от 400 млн. до 7 млрд. руб., более не подлежат согласованию с ФАС в уведомительном порядке. Из-под контроля вышло до 2 тыс. сделок ежегодно.
2.7. Силовые полномочия ФАС
Правительство отказалось наделять ФАС полномочиями по дознанию. Это означало бы, что сотрудники регулятора получат право на проведение обысков, осмотров, выемок, освидетельствований, задержаний и допросов165. Превратиться в силовой орган – давняя мечта руководства ФАС. Оно уже неоднократно обращалось к Президенту и Правительству с идеями подобного рода166167. Мнение бизнеса, разумеется, отрицательное168, но примечательно, что и ученые экономисты считают это чрезвычайно опасным шагом. Так, профессор НИУ-ВШЭ А. Олейник считает, что наделение ФАС все новыми и новыми полномочиями превратит Россию в тоталитарное государство169. Неудивительно, что Правительство не только отказалось пойти по пути дальнейшего расширения полномочий ФАС, но и решило пересмотреть существующие170. В итоге, поняв изменение тенденции, ФАС сама выступила с инициативой передать свои полномочия по контролю за наружной рекламой органам местного самоуправления171,172.
2.8. Контроль за ценообразованием доминирующих хозяйствующих субъектов
Во исполнение поручения И. И. Шувалова (от 06.02.2015 ИЩ-П13—7пр, п. 4) ФАС письмом от 17.02.2015 ИА/6955-Пр/15 внесла в Правительство проект Методики по контролю за ценообразованием доминирующих хозяйствующих субъектов «Принципы экономического анализа практик ценообразования» на предмет их соответствия №135-ФЗ (далее- Принципы), в котором предусматривается возможность установления более низких цен для иностранных потребителей по сравнению с потребителями внутреннего рынка в случае, если осуществляются поставки товара на территорию нового экспортного рынка на период проведения экспансии (завоевания определенной доли рынка). Тем не менее, по мнению предпринимательского сообщества, Принципы разработаны и приняты с превышением полномочий ФАС, не соответствует требованиям №135-ФЗ, поэтому является незаконной. Правовые основания для ее применения на практике отсутствуют.
В рамках обсуждения исполнения пункта 48 Плана мероприятий («дорожной карты») «Поддержка доступа на рынки зарубежных стран и поддержка экспорта» эксперты совместно с предпринимательскими объединениями участвовали в доработке подготовленных ФАС Принципов, утвержденных Президиумом ФАС 24.09.2014, а также к проекту разъяснений «О случаях допустимости установления более высоких цен на один и тот же товар для российских потребителей по сравнению с иностранными потребителями для отдельных групп товаров» (далее – Разъяснения).
Указанные документы регламентировали «единые подходы» к анализу ценовой политики доминирующих на рынке хозяйствующих субъектов на предмет соответствия такой политики требованиям №135-ФЗ», в части установления монопольно высоких цен и необоснованного установления разных цен на один и тот же товар.
Согласно Принципам, хозсубъекту предлагалось при формировании цен на производимую продукцию ориентироваться на цены, сложившиеся на зарубежных рынках аналогичного товара, используя 3 метода: метод обратного расчета цены («нетбэк минус), метод «средневзвешенных цен» (метод экспортной альтернативы), метод «прямой цены». Причем основой из указанных методов ценообразования является сравнение цен внутреннего рынка с ценами на зарубежных товарных рынках.
По логике ФАС, если цена, установленная на внутреннем рынке, превышает цену, рассчитанную по методам, указанным в Методике (ориентир – ценовые биржевые и внебиржевые индикаторы, сложившиеся на мировых рынках), такая цена имеет признаки монопольно-высокой цены и должна стать предметом расследования со стороны антимонопольного органа. Также при разных ценах на внутреннем рынке и в экспортных контрактах хозяйствующий субъект может быть обвинен в необоснованном установлении разных цен.
В случае признания ФАС установленных хозяйствующим субъектом цен монопольно-высокими и необоснованно отличающимися для продаж на внутреннем рынке и на экспорт, компания подлежала административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа от 1% до 15% от годовой суммы выручки от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение.
Требования ФАС устанавливать цены на внутреннем рынке не выше, чем на внешнем, для не сырьевых экспортеров некорректно. Во-первых, это требование не учитывает специфику ценообразования – если на многие виды сырьевых товаров существуют общепринятые биржевые и внебиржевые индикаторы, то на не сырьевые товары и полуфабрикаты на ценообразование влияет множество различных факторов. На некоторые сложные товары есть единая для всех рынков цена, на другие она различается от страны к стране в зависимости от ценовой политики компаний, спроса и т. д. Во-вторых, на многие не сырьевые товары, и особенно полуфабрикаты, строительные материалы и т. д. большую роль играют различия в налоговой политике, тарифах, регулировании. В-третьих, большую роль играют колебания валютных курсов. Цены на не сырьевые товары выражены в местной валюте, и сегодня цена на экспортном рынке может оказаться выше, а завтра – ниже внутренней из-за валютных колебаний. В-четвертых, ФАС не учитывает необходимости проведения агрессивной экспортной стратегии. Наших не сырьевых экспортеров, очевидно, на зарубежных рынках никто не ждет, и в большинстве случаев они являются новичками, которым надо проводить вышеуказанную стратегию для завоевания потребителей. В-пятых, ФАС не учитывает специфику производства и издержек. Иногда предприятия имеют оптимальный размер производства и загрузку мощностей, которые превышают размер внутреннего спроса на конкретный товар. В этом случае излишек надо экспортировать, и это будет выгодно при любой цене выше нуля. Можно, конечно, под предлогом заботы о внутренних потребителях выполнять требования ФАС, но это приведет к закрытию производства в России, переносу его в Китай либо другие страны, и тогда наоборот, излишек производства оттуда будет поставляться в Россию. Кому от такого «соблюдения Методики» будет выгодно?
В первоначальной редакции Принципы и Разъяснения противоречили политике Президента и Правительства РФ, направленной на стимулирование импортозамещения и экспорта готовой продукции, а также содержали необоснованные требования для бизнеса, которые не могут быть выполнены на практике, что влекло для предпринимателей высокие риски назначения оборотных штрафов, в том числе для компаний – экспортеров не сырьевых товаров. Действительно, получается, что немногочисленные пока экспортеры готовой продукции, сталкивающиеся с жесткой иностранной конкуренцией и вынужденные прибегать к агрессивной ценовой политике на внешних рынках, рисковали получить санкции от отечественного регулятора. Более того, не сырьевые экспортеры рисковали получить санкции из-за валютных колебаний, документы не учитывали специфику ценообразования на готовую продукцию (в т.ч. нецелесообразность или невозможность установить равную доходность на разных рынках), фактор масштаба (размещение производства на Дальнем Востоке требует экспорта в соседние страны вследствие узости локального рынка).
В результате, в ноябре 2015 г. в Принципы и Разъяснения были внесены изменения. Применение документов к не сырьевым товарам исключено, они применяются только к экспорту сырья и полуфабрикатов.