1.5 Установление нарушения антидопинговых правил
Очевидно, что если у спортсмена была обнаружена положительная допинг-проба, то с этого момента начинается дисциплинарное разбирательство, в рамках которого проводится изучение всех обстоятельств дела и непосредственное дисциплинарное слушание. Иными словами, дело переходит в правовое поле, где одним из главных элементов выступает доказывание спортсменом своей невиновности, отсутствия халатности и т. д.
До принятия Кодекса ВАДА международный Спортивный арбитражный суд играл важную роль в определении режима доказывания, применимого к допинговым спорам, поскольку антидопинговые регламенты были непоследовательными. Со временем CAS разработал базовые принципы, определяющие бремя и стандарты доказывания2.
Впоследствии Кодекс ВАДА, по сути, кодифицировал прецедентную практику CAS по обозначенным вопросам. Так, в Кодексе теперь есть ст. 3.1, где прописано, каким образом бремя доказывания распределяется между сторонами и каковы стандарты доказывания.
• Антидопинговая организация должна доказать нарушение антидопинговых правил на приемлемом уровне (comfortable satisfaction) для осуществляющих процедуру слушания экспертов, принимая во внимание серьезность сделанных обвинений. Этот стандарт доказывания во всех случаях является более веским, чем лишь баланс вероятностей, но меньше доказанности при отсутствии обоснованных сомнений.
• Ст. 3.1 не конкретизирует факты, которые должны быть доказаны спортсменом, а просто обозначает, что, «когда Кодекс возлагает на спортсмена или иное лицо, предположительно совершившее нарушение антидопинговых правил, бремя опровергнуть презумпцию или установить определенные факты или обстоятельства, стандартом доказывания будет баланс вероятностей».
Таким образом, с правовой точки зрения бремя доказывания на стороне спортсмена только в тех случаях, когда Кодекс ВАДА на это конкретно указывает.
Указанный режим обуславливает принятие решений в целях соблюдения положений Кодекса ВАДА в два этапа. На первом этапе определяются необходимые условия для обнаружения допингового нарушения, а на втором – основания для применения мер ответственности за такое нарушение.
Отметим, что некоторые авторы высказываются о существовании трех этапов, как в уголовном праве. «Действие считается допингом в том случае, когда: а) оно подпадает под определение допингового нарушения; б) оно незаконно; в) нарушитель может быть признан ответственным за такое действие»3.
Указанная логика не только стала устоявшимся подходом CAS при рассмотрении допинговых дел и вынесении своих решений4, но и лежит в основе доказывания нарушений по смыслу Кодекса ВАДА. Антидопинговая организация должна установить существование нарушения антидопинговых правил, то есть показать, что требования одного из положений (каждое из которых соответствует тому или иному нарушению), перечисленных в ст. 2 Кодекса, удовлетворяются.
Такие требования могут иметь только объективную природу (в таком случае применяется правило «строгой ответственности») либо дополнительно включать субъективные элементы (например, попытка использовать запрещенный метод). Если условия для признания действия или факта допинговым нарушением удовлетворяются, то считается, что нарушение совершено.
Основное нарушение антидопинговых правил, то есть наличие запрещенной субстанции, по сути, дает АДО доказательственное преимущество, поскольку в таком случае АДО может ограничиться предоставлением неблагоприятного результата анализа спортсмена. Тем самым будет считаться, что АДО выполнило на данном этапе свое обязательство по доказыванию факта нарушения.
Смещение акцента в определении допинга с поведения спортсмена (употребление допинга для улучшения спортивных результатов) на объективные показатели (присутствие запрещенной субстанции) привнесло противоречия в процесс доказывания факта нарушения, и прежде всего в части причинно-следственной связи.
Так, стали возникать разумные вопросы: есть ли нарушение антидопинговых правил, если запрещенная субстанция не попадала в тело спортсмена, а имеет эндогенную природу (то есть выработано организмом спортсмена)? Есть ли нарушение правил, если запрещенная субстанция никогда не принималась спортсменом, а попала в организм по причине загрязнения пробирок для проб во время взятия пробы и дальнейшей транспортировки? Очевидно, что неоднозначных вопросов во всей системе допинг-контроля, начиная от момента взятия пробы и заканчивая толкованием результатов ее анализа, остается предостаточно.
При этом, согласно общему правилу, процессуальные ошибки не влияют на установление нарушения антидопинговых правил. Ст. 3.2 Кодекса содержит четкие правила о роли процедурных ошибок при проведении допинг-контроля. Так,
• Ст. 3.2.1, которая была введена только в редакции Кодекса ВАДА 2015 года, закрепляет:
«Презюмируется, что аналитические методы и пороговые значения, утвержденные ВАДА по итогам консультаций с членами соответствующего научного сообщества и независимой экспертизы, являются научно обоснованными». Однако заинтересованная сторона их может оспорить в порядке, предусмотренном статьей.
• Ст. 3.2.2 Кодекса рассматривает ситуации, когда спортсмен заявляет, что лаборатория, ответственная за обработку допинг-пробы, не соответствует Международному стандарту для лабораторий.
• Ст. 3.2.3 Кодекса рассматривает ситуации, в которых спортсмен заявляет об отступлении от любого другого международного стандарта или антидопингового правила, или установленных практик ВАДА, или правил антидопинговой организации.
В целом ВАДА применяет следующий правовой режим к процедурным ошибкам:
• только процессуальные дефекты, повлиявшие на обнаружение антидопингового нарушения по существу, ведут к недействительности такого нарушения (то есть должна быть причинно-следственная связь)
• спортсмен должен доказать существование процедурного дефекта, которое могло бы обоснованно привести к антидопинговому нарушению
• поэтому бремя доказывания смещается вновь на АДО, которая обязана доказать, что заявляемый процессуальный дефект не стал причиной антидопингового нарушения, либо иным образом установить его наличие