Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве. Глава 1. Деятельность адвоката в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве (А. А. Власов, 2017)

1.1. Правовые основания и виды судебного представительства

Необходимым условием формирования правового государства является, согласно ст. 46 Конституции РФ, расширение и совершенствование судебной защиты прав и свобод граждан и организаций. В соответствии со ст. 48 Конституции РФ «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». В правовом государстве каждому человеку должно быть обеспечено равенство возможностей в обладании и пользовании этим правом. Важная роль в реализации этого положения принадлежит российской адвокатуре, которая призвана научить каждого «воевать» за свое право[7].

Адвокатура, как институт гражданского общества, выполняющая правозащитные функции, должна умело взаимодействовать с правоохранительной системой современного государства, поскольку особенность ее положения состоит в негосударственном характере.

Адвокатура, как независимая от государственных структур правозащитная организация, в известной мере призвана выполнять роль гаранта в соблюдении субъективных прав граждан и организаций гражданском, арбитражном и административном процессе.

Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены соответствующим законодательством (ст. 54 ГПК РФ (далее ГПК), 62 АПК РФ (далее АПК), 56 КАС РФ (далее КАС). Как усматривается из указанных статей, в гражданском, арбитражном и административном процессах адвокат выполняет функции представителя сторон или третьих лиц. В данной главе мы затронем только правовую природу представительства в целом в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве, поскольку ответы на эти вопросы дадут нам возможность раскрыть содержание полномочий адвоката, в том числе, и по обязанности доказывания.

Если говорить о природе судебного представительства, то на этот счет имеются две противоположные точки зрения. Так, согласно точки зрения В. М. Шерстюк, А. А. Мельникова, Я. А. Розенберга[8] и некоторых других[9], судебное представительство, по их мнению, является особым процессуальным институтом. Позиция указанных ученых сводится к тому, чтобы рассматривать представительство в судебном процессе не как разновидность общегражданского представительства, предусмотренного ст. 182 Гражданского кодекса РФ (далее ГК), а в качестве абсолютно самостоятельного процессуального института.

Они полагают, что, во-первых, судебное представительство отличается от общегражданского по целям: если в гражданском праве представительство существует для совершения сделок в интересах представляемого, то в судебном процессе для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося лица.

Во-вторых, судебное представительство в суде, по их мнению, имеет характеристику, отличную от гражданского материально-правового. Кроме того, указывается также на несовпадение предметов рассматриваемых правовых институтов, отмечается несходство оснований возникновения и порядка оформления полномочий и т. д. Таким образом, на основе сопоставления сущности, содержания и форм представительства в гражданском праве и представительства в судебном процессе делается вывод об их различной правовой природе.

По нашему мнению, с большей частью приведенных доводов можно согласиться. Вместе с тем, на наш взгляд, из этих доводов не следует вывод о том, что судебное представительство не может рассматриваться как разновидность общегражданского.

В гражданском праве представительству посвящена глава 10 ГК РФ. Безусловно, материально-правовое представительство дает право одному лицу (представителю) совершать от имени и в интересах другого лица (представляемого) сделки в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то госоргана или органа местного самоуправления. Поэтому, если сравнить сущность и содержание этого гражданско-правового института с договорным представительством в судебном процессе, то окажется, что в их характеристиках больше общего, чем различий, так как и в том, и другом случае речь идет о выполнении определенных юридических действий в интересах и по поручению лица, обратившегося за оказанием ему юридической помощи.

Различия в основаниях возникновения представительства сторон и третьих лиц позволяют разграничивать его на виды. Необходимо при этом отметить, что каждой группе отношений, существующих между представляемым и представителями, соответствует и свой особый вид представительства. Так, например, представительство, возникающее из семейных правоотношений, принято называть законным представительством.

Договор поручения и договор о юридическом обслуживании являются основанием для договорного представительства. Из отношений общественных организаций с их членами и иными гражданами возникает общественное представительство.

Представительство юридического лица, осуществляемое членом коллегиального органа, возглавляющего это юридическое лицо, на наш взгляд, необходимо именовать уставным представительством.

По нашему мнению, целью представительства в гражданском праве является оказание правовой помощи лицу, которое приобретает по совершаемой через представителя сделке права и обязанности. Тем более, что совершение такой сделки не является самоцелью представительства, а лишь служит средством оказания содействия представляемому.

В этой связи необходимо признать, что относительное различие в целях рассматриваемых институтов, является условным. Количество представителей, как в том и другом случаях, законом не ограничено.

Как гражданское материальное, так и судебное процессуальное представительство регламентируют такие отношения, при которых представитель выступает в защиту чужих, а не своих интересов, совершая в то же время определенные самостоятельные действия от имени обратившегося к нему за помощью лица.

Помимо этого, существует общее и в порядке оформления полномочий представителя в гражданском праве и гражданском, арбитражном и административном процессах. Так, для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т. д.) судебный представитель, в том числе адвокат, должен иметь специальную доверенность, точно так же, как это предусмотрено ст. 185 ГК РФ.

В ст. 185 ГК под доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами. Доверенности от имени малолетних (ст. 28 ГК) и от имени недееспособных граждан (ст. 29 ГК) выдают их законные представители.

Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу, которое вправе удостовериться в личности представляемого и сделать об этом отметку на документе, подтверждающем полномочия представителя.

Кроме того, письменное уполномочие на получение представителем гражданина его вклада в банке, внесение денежных средств на его счет по вкладу, на совершение операций по его банковскому счету, в том числе получение денежных средств с его банковского счета, а также на получение адресованной ему корреспонденции в организации связи, должно быть представлено представляемым непосредственно банку или организации связи.

Правила ГК о доверенности применяются также в случаях, когда полномочия представителя содержатся в договоре, в том числе в договоре между представителем и представляемым, между представляемым и третьим лицом, либо в решении собрания, если иное не установлено законом или не противоречит существу отношений.

В случае выдачи доверенности не одному, а нескольким представителям, каждый из них обладает одинаковыми полномочиями, указанными в доверенности, если в доверенности не предусмотрено, что представители осуществляют их раздельно.

Кроме того, правила ст. 185 ГК соответственно применяются также и в случаях, если доверенность выдана несколькими лицами совместно.

Судебный представитель допускается в процесс при наличии надлежаще удостоверенного документа, подтверждающего его полномочия. Полномочие адвоката удостоверяется ордером, выданным адвокатским сообществом, которое дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что по основным параметрам представительство гражданско-материальное и представительство судебно-процессуальное в целом аналогичны, несмотря на то обстоятельство, что между ними имеются и определенные различия. Особенное всегда содержит не все, а лишь наиболее важные черты общего[10].

Аналогичные примеры можно найти и в российском праве. Так, договор найма жилого помещения значительно отличается от договора аренды (имущественного найма) (главы 34,35 ГК), однако представляет собой разновидность последнего. Похожая ситуация с договорами подряда, например, строительного и бытового подряда (§ 1, 2, 3 гл. 37 ГК).

Следующим доводом против непризнания основной общности представительства в гражданском праве и представительства в гражданском, арбитражном и административном процессах является то, что судебное представительство реализуется с помощью гражданско-правового договора поручения (статьи 971–979 ГК), а договор поручения есть полномочие именно для представительства в смысле ст. 182 ГК РФ[11].

Кроме того, основным доводом против оспариваемой позиции является то, что в представительстве в гражданском, арбитражном и административном процессе имеются два типа связей: один между представителем и представляемым, а другой между представителем и третьими лицами.

В юридической литературе эти типы связей нередко называют, соответственно, внутренними и внешними[12].

Если исходить из позиции В. М. Шерстюка, Я. А. Розенберга и других сторонников мнения о самостоятельной правовой природе процессуального представительства, то становится непонятным какова же его нормативная база? В связи с этим возникает также вопрос о том, что если внешние отношения (например, между представителем и судом) регулируются гражданским, арбитражным и административном процессуальным правом, то какова правовая основа внутренних отношений материально-правового представительства?

В ГПК, АПК и КАС нет упоминания об отношениях представителя с доверителем, хотя очевидно, что и этот вид связей, на наш взгляд, должен быть законодательно урегулирован. В этой связи приведем условный пример.

Допустим, что представительство сугубо процессуальный институт, как полагает В. М. Шерстюк. Однако между представителем и представляемым возникают не процессуальные, а материально-правовые отношения. При этом сам В. М. Шерстюк выступает против объединения всех отношений представительства в состав единых процессуальных[13], и с этим возражением можно согласиться.

Однако, как нам представляется, не в интересах практики отрывать друг от друга внутренние и внешние связи представительства, поскольку они имеют как логическое, так и правовое единство.

В этой связи нельзя не согласиться с Е. Л. Невзгодиной, которая отмечает, что представительство в гражданском процессе содержит и материальные, и процессуальные нормы[14], что подтверждает вывод в том числе и о его материально-правовом происхождении.

На наш взгляд, подводя итог сказанному, необходимо признать, что целый ряд доводов свидетельствуют о том, что судебное процессуальное представительство является специфической разновидностью общегражданского материального представительства. Аналогичная позиция уже высказывалась в 50-е 70-е годы[15]. Кроме того, интересно также отметить, что и в зарубежной гражданско-процессуальной литературе данный вопрос решается подобным образом.

Так, польский ученый-процессуалист Б. Берутович отмечает, что отношения представителя с третьими лицами регулируются нормами ГПК, отношения же между представителем и представляемым ГК[16].

На наш взгляд, данная точка зрения является обоснованной и мы ее поддерживаем. Более того, она соответствует интересам практики. Во-первых, она дает четкую нормативную базу договорному представительству. Во-вторых, позволяет ответить на ряд вопросов, используя нормы гражданского права, что будет сделано нами в дальнейшем.

Рассматривая вопрос о процессуальном статусе представителей в гражданском, арбитражном и административном процессе, необходимо отметить, что он также относится к числу дискуссионных. Так, ст. 34 ГПК, ст. 40 АПК, ст. 37 КАС не относят представителей к числу лиц, участвующих в деле и вообще не упоминают их в этом перечне. В свое время ряду ученых это дало основание выдвинуть тезис о том, что представитель не является лицом, участвующим в гражданском деле, поскольку не заинтересован в его исходе[17].

Нам представляется правильной позиция процессуалистов М. К. Треушникова, А. А. Мельникова и других, согласно которой представителей надлежит относить к лицам, участвующим в деле[18].

По нашему мнению, представитель хотя и выполняет данное ему поручение, он вместе с тем имеет в деле самостоятельный процессуальный интерес. В юридической литературе в этой связи справедливо отмечалось, что заинтересованность в гражданском процессе может быть не только материальной, но и процессуальной[19]. В противном случае лицами, участвующими в деле, следовало бы признавать только стороны и третьих лиц.

Например, участие прокурора в судебном процессе, который являясь государственным представителем, реализуя свои публично-правовые функции, выполняет роль всего лишь "процессуального истца", не имея при этом материально-правового интереса.

Безусловно, для самого адвоката-представителя исход гражданского дела, в котором он принимает участие, не создает, не изменяет и не прекращает материально-правовых отношений. Вместе с тем, для его процессуального положения, профессионального престижа, как юриста, немаловажно, как закончится рассмотрение и разрешение дела. Имеет также значение и для решения вопроса о том, правильно ли было выполнено поручение своего доверителя, поскольку адвокат-представитель всегда заинтересован в принятии судом решения определенного содержания[20].

Кроме того, адвокат-представитель в судебном процессе обязан самостоятельно выбирать пути и способы защиты законных интересов своего доверителя. Поэтому именно в этом и состоит процессуальная заинтересованность адвоката-представителя.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а адвокат-представитель сосредоточивает внимание на юридических вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя.

Когда же адвокат-представитель участвует в деле один (с доверенностью от доверителя), то он сам должен информировать суд как о фактической, так и юридической стороне дела. Причем, сообщаемые им сведения о фактах, необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с содержанием спора, однако, изложенные им сведения не будут иметь доказательственного значения по делу.

По делам определенной категории, например, об усыновлении (удочерении), наличие у заявителя адвоката-представителя, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде, вместе с тем не освобождает лицо (лиц), желающих усыновить ребенка, от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. № 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей").

Адвокат-представитель по делам данной категории вправе лишь без личного участия доверителя производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности, собрать и представить необходимые доказательства, при подготовке дела к судебному разбирательству давать суду пояснения по существу заявления, по требованию судьи представлять дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т. п.

Также в целях обеспечения охраняемой законом тайны усыновления (ст. 139 СК РФ) суд в соответствии со ст. 273 ГПК рассматривает все дела данной категории в закрытом судебном заседании, включая объявление решения. В этих же целях участвующие в рассмотрении дела лица должны быть предупреждены о необходимости сохранения в тайне ставших им известными сведений об усыновлении, а также о возможности привлечения к уголовной ответственности за разглашение тайны усыновления вопреки воле усыновителя, в случаях, предусмотренных в ст. 155 УК РФ, что отражается в протоколе судебного заседания и подтверждается подписями указанных лиц (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. № 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей").

По действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК, ст. 64 АПК, ст. 59 КАС), объяснения представителя, в отличие от объяснений сторон и третьих лиц, не признаются средством доказывания, а значит, и сообщаемые представителем сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу.

Так, истица М. предъявила в Красногорский городской суд Московской области иск к Р. о защите чести и достоинства, мотивируя тем, что Р. распространял сведения о том, что она женщина легкого поведения и что она не является достойной матерью своего ребенка. Интересы истицы по доверенности представлял гражданин Б., который заявил в судебных прениях о том, что "он при скандале присутствовал и все это слышал". Суд отказал истице в иске за отсутствием доказательств, мотивируя в решении, что "ссылка представителя истицы на то, что при скандале присутствовал он и все слышал, не может быть принята во внимание, так как он является заинтересованным лицом"[21].

В данном случае суд в принципе мог и не давать оценку показаниям представителя, который не допрашивался как свидетель, поскольку процессуальное положение представителя иное, чем у свидетеля.

Такое положение обусловлено тем, что представитель не участвует в рассматриваемом споре о праве, он не имеет материально-правовой заинтересованности и его функции ограничены только оказанием юридической помощи[22].

Права в данном случае и М. А. Викут, которая отмечала в свое время, что интерес его (представителя А. В.) обусловлен не связью с делом, с объектом судебной защиты и не с потребностью в защите государственного (общественного) интереса, а тем, что он действует и от имени стороны (третьего лица)[23].

Поэтому достаточно доверителю отменить свое поручение, отпадает и процессуальный интерес судебного представителя в совершенствовании процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата разрешения дела.

К сожалению, в российском гражданском, арбитражном и административном процессуальном законодательстве представителя по-прежнему относят к лицам, содействующим суду наравне с такими юридически незаинтересованными участниками судопроизводства, как свидетелями, переводчиками, экспертами и т. д., которые участвуют в процессе в целях содействия осуществлению правосудия.

Однако с таким несправедливым положением представителя в гражданском, арбитражном и административном процессах Российской Федерации согласится нельзя. Это, на наш взгляд, является следствием недостаточно четкого определения процессуального положения судебного представителя, случаем формального несовершенства закона, хотя представитель должен в интересах реализации принципа законности в судопроизводстве быть признан лицом, участвующим в деле[24].

Данные выводы относятся и к адвокатам, которые, как уже ранее отмечалось, также выполняют функцию профессионального представителя[25].

В данном случае необходимо отметить, что адвоката (как в уголовном, так и в гражданском, арбитражном и административном процессах) от других "разовых" представителей отличает то, что согласно Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее ФЗ об адвокатской деятельности) все адвокаты должны иметь высшее юридическое образование, пройти соответствующее стажирование, не иметь судимости и быть безупречными в нравственном отношении[26].

Кроме того, деятельность адвокатов постоянно контролируется Адвокатскими палатами субъектов РФ, которые оказывают им методическую помощь. Деятельность же иных представителей, которые часто оказывают "разовую" правовую помощь, среди которых много случайных и юридически неподготовленных людей, законом не регламентирована.

Кроме того, адвокату в соответствии со ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности…" предоставлено право осуществлять запросы об истребовании различных справок, характеристик и т. д. Адвокат также не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя (обеспечение "адвокатской тайны" согласно ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности…").

Так называемый "разовый" представитель таких прав и широких полномочий, в отличие от адвоката, не имеет.

Представительство осуществляется в двух формах: либо представитель замещает в судебном заседании доверителя, выступает от его имени, в защиту прав и законных интересов; либо он участвует в судебном заседании вместе с доверителем, оказывая ему по ходу судебного процесса необходимую юридическую помощь. Замещение представителем доверителя избавляет последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства как для граждан, так и для юридических лиц.

Несмотря на приглашение юриста, заинтересованные граждане, как правило, предпочитают личное участие в судопроизводстве, что обусловлено, возможно, особым значением для них предмета спора, предполагаемых результатов разрешения дела.

Приведенные положения имеют, по нашему мнению, большое значение для исследования одной из важных сторон процессуальной деятельности адвоката-представителя в гражданском, арбитражном и административном процессе его непосредственного участия в доказывании.

2.2. Полномочия адвоката по доказыванию

Доказывание по гражданскому делу является "сердцевиной" всей процессуальной деятельности адвоката-представителя. От того, насколько адвокат грамотно умеет владеть этим уникальным процессуальным средством, зависит во многом результат разрешения возникшего спора.

В свое время известный русский ученый-процессуалист Е. В. Васьковский отмечал: "Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно также не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают внимания, в виду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме"[27].

В юридической литературе доказывание исследуется со многих позиций в зависимости от тех задач, которые ставит перед собой автор. Нам представляется, что для достижения целей настоящего исследования судебное доказывание необходимо рассматривать в следующих ракурсах.

Во-первых, доказывание в данном случае следует понимать как комплексное многоаспектное явление. В юридической науке исследовались различные стороны доказывания. Так, в частности, установлена философская сущность доказывания, как вида познания[28]. Также указывается на логическую структуру процесса доказывания[29].

Подчеркиваются и другие его аспекты информационный[30], психологический[31] и другие.

Вместе с тем, обращает на себя внимание то, что в большинстве работ процессуалистов объектом исследования избирается какой-либо один из перечисленных компонентов доказывания. Например, работа Р. С. Белкина посвящена процессуальной системе доказывания.

Г. М. Резник в своей работе обращается к философской сущности института доказывания[32].

Вместе с тем, при исследовании нашей проблемы подобная односторонняя трактовка оказалась бы малопродуктивной. Дело в том, что каждая из сторон доказывания настолько связана с остальными, что их разделение становится искусственным.

В доказательственной деятельности адвоката вообще трудно выделить какое-то одно направление, как преобладающее. Например, анализ доказывания, осуществляемого адвокатом в процессуальном смысле невозможен без учета особенностей логической структуры этого доказывания. То есть, одно и то же действие адвоката по доказыванию является одновременно и процессуальным, и логическим, и психологическим и т. д., то есть, многосторонним. Подобная ситуация хотя имеет место в доказательственной деятельности и у других субъектов, но именно у адвоката она наиболее очевидна.

Необходимо также учитывать, что доказывание это активная деятельность, то есть, процесс[33], включающий в себя ряд последовательных действий, каждому из которых присуща собственная характеристика и форма, закрепленная в ГПК, АПК и КАС. Как и любая иная деятельность, доказывание имеет определенные цели и развивается на протяжении всего судебного разбирательства по гражданским делам. Таким образом, доказательственная деятельность субъектов доказывания, к которым относится и адвокат, подлежит изучению в ее развитии.

В юридической литературе проблемы доказывания принято рассматривать общетеоретически, безотносительно к отдельным лицам, участвующим в деле. По нашему мнению, такой подход является неполным и недостаточно конкретным. В связи с тем, что доказывание в процессе производят различные субъекты (стороны, третье лица, прокурор и др.), оно требует исследования применительно к специфике каждого из них.

Другими словами, исходя из необходимости учитывать особенности в доказательственной деятельности различных субъектов, нас интересует в данной монографии только один участник доказывания, а именно, адвокат, как субъект обязанности гражданского, арбитражного и административного процессуального доказывания.

По нашему мнению, прежде всего следует обосновать, что адвокат самостоятельный (в процессуальном смысле) субъект обязанности доказывания в гражданском, арбитражном и административном процессе. В пользу этого утверждения можно привести ряд аргументов. Несмотря на то, что адвокат-представитель и не упоминается в ГПК, АПК и КАС в числе лиц, участвующих в деле, вместе с тем, действуя по доверенности от имени своего доверителя, на него также в полной мере распространяются права и обязанности лиц, участвующих в деле. Это иметь право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и т. д., то есть, активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса. Однако необходимость участвовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и содержанием всей его работы по гражданскому делу, нормативной основой которой служат ФЗ "Об адвокатской деятельности…", а также ГПК, АПК и КАС.

Согласно ст. 7 ФЗ "Об адвокатской деятельности…" на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью; честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами; исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных Федеральным законом; постоянно совершенствовать свои знания самостоятельно и повышать свой профессиональный уровень в порядке, установленном Федеральной палатой адвокатов РФ и адвокатскими палатами субъектов РФ; соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ, Федеральной палаты адвокатов РФ, принятые в пределах их компетенции.

Поэтому за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом.

К сожалению, не всегда принцип законности в деятельности адвоката соблюдается в должной мере. Нередко некоторые адвокаты вместо того, чтобы добросовестно выполнять свой профессиональный долг, вводят не только суд в заблуждение, но и тех граждан, чьи права были нарушены, что свидетельствует о грубом нарушении адвокатской этики, дискредитации в целом института адвокатуры, что подтверждается материалами разбирательств квалификационных комиссий.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только давать предварительную оценку материалам, находящихся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных сведений о фактах, но и оказывать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании.

Так, ФЗ "Об адвокатской деятельности…" предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи из различных государственных и общественных организаций, а это является одним из действий в рамках доказывания.

Речь может идти не только о письменных документах, но и о любых других носителях информации (магнитных, видеозаписях, дискетах и пр.). Можно привести и другие примеры доказательственных действий адвоката.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов, полученных по запросу адвоката, недопустима.

Все сказанное дает все основания для определенного вывода о том, что адвокат в гражданском, арбитражном и административном процессе является самостоятельным субъектом обязанности доказывания. Вместе с тем, среди ученых-процессуалистов нет единого мнения по этому поводу. Существует два типа возражений против сделанного нами вывода.

Так, А. Ф. Козлов считает, что адвокат (как и другие представители в гражданском, арбитражном и административном процессе) не является субъектом ни прав, ни обязанностей по доказыванию, равно как и любых других самостоятельных правомочий, поскольку выполняет поручение. При этом А. Ф. Козлов исходит из того, что адвокат не является лицом, участвующим в деле[34]. Нами уже отмечалось, что такая постановка вопроса является неправомерной.

На наш взгляд, ученые, разделяющие такую точку зрения, чрезмерно абсолютизируют правовые последствия зависимости поведения адвоката от позиции своего клиента. Безусловно, что адвокат это поверенный и он обязан выполнять поручение своего доверителя, но он не является "слугой" своего доверителя.

Однако, если обстоятельно проанализировать действующее законодательство и практику судебного представительства, то можно констатировать наличие определенной процессуальной самостоятельности в действиях адвокатов-представителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением. В связи с этим, на наш взгляд, нет достаточных оснований утверждать, что адвокат-представитель не наделен в гражданском, арбитражном и административном процессе собственными правами.

Другой ученый, В. Н. Ивакин приводит другие доводы против того, чтобы рассматривать адвоката как субъекта прав и обязанностей по доказыванию. Он полагает, что речь может идти лишь о полномочиях, но не о субъективных правах и обязанностях[35]. По нашему мнению, подобная замена терминов является также неконструктивной.

Мы разделяем точку зрения В. М. Шерстюка, который считает, что подобная позиция противоречит закону (ст. 54 ГПК, ст. 62 АПК, 56 КАС), где говорится о праве представителя совершать от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме передачи дела в третейский суд, полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного акта (решения), предъявления исполнительного листа ко взысканию, получения присужденного имущества или денег[36].

Нельзя также забывать, что все формы поведения в праве делятся на права, обязанности и свободы, что фактически снимает необходимость в дальнейшей дискуссии по данному вопросу.

Кроме того, в связи с возникающими сомнениями по поводу полномочий адвоката необходимо также добавить, что адвокат, на наш взгляд, является не просто субъектом доказывания, но и носителем процессуальной обязанности (!) доказывания. Данный вывод основан на содержании ст. 56 ГПК, ст. 65 АПК, 62 КАС, которые возлагают на стороны именно обязанность доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений, что, в свою очередь, создает аналогичную обязанность на их представителей, в том числе, и на адвокатов.

Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе и положением его в процессе уголовном, заключается в том, что адвокат в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором оказывает юридическую помощь своему клиенту, защищая его в соответствии с нормами УПК.

Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, адвокат должен иметь в виду, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в судопроизводстве. То есть, общее правило, в соответствии с которым каждая должна доказать те обстоятельства, на которые они ссылается как на основание своих требований и возражений, при рассмотрении дел данной категории, существенно изменяется в результате введения в закон (ст. 152 ГК) доказательственных презумпций (юридических предположений)[37].

Напомним, что презумпция такой логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или отсутствии другого обстоятельства.

В данном рассматриваемом нами случае реализуется презумпция добропорядочности, доброго имени гражданина или положительной репутации организации[38]. То есть, каждый человек (организация) предполагается добропорядочным до тех пор, пока в установленном законом порядке не будут доказаны факты, негативно его характеризующие. По нашему мнению, обоснованное назначение указанной презумпции заключается в освобождении одной из сторон от обязанности доказывания презюмируемого факта и предоставлении другой стороне возможности его опровержения.

В рассматриваемом нами случае законодатель исходит из того, и мы с ним согласны, что опубликованные порочащие сведения считаются не соответствующими действительности, пока не доказано обратное[39]. Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания. Истец только может, но не обязан, опровергать порочащие его сведения.

Так, истец Д. обратился в Пресненский районный суд г. Москвы с иском к редакции газеты "Русская мысль" и автору статьи С. о защите чести, достоинства и деловой репутации, взыскании компенсации морального вреда в сумме 300 тыс. руб. в связи с опубликованием статьи "Дворкин против Кириенко", в которой содержались сведения, порочащие его честь, достоинство и деловую репутацию: "Скандал вокруг предполагаемого членства исполняющего обязанности Председателя Правительства России С. Кириенко в секте сайентологов спровоцирован А. Дворкиным", "Дворкин отрабатывает долг за поддержку собственной антикультистской деятельности". Поскольку ответчики не смогли доказать соответствие сведений действительности и отсутствие порочности этих сведений, суд удовлетворил требования Д., обязав редакцию опровергнуть указанные сведения и уплатить моральный вред в сумме одну тыс. руб., а автору статьи 100 рублей[40].

Например, по делам о восстановлении на работе по инициативе администрации, бремя доказывания наличия законного основания для увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения лежит на ответчике и т. д.

О юридических предположениях в российском праве адвокату, участвующему в доказывании в судебном процессе, всегда необходимо помнить. Они имеют двоякое значение:

1) как способ установления обстоятельств гражданских прав;

2) как способ уточнения распределения обязанностей по доказыванию. В первом случае, суд исходит из высокой степени вероятности соответствия презюмируемого факта действительности. Согласно ст. 152 ГК РФ, например, наличие порочащих и не соответствующих действительности сведений в адрес гражданина или организации только предполагается, если не доказано иное. Во-вторых, обязанность доказывания, в виде исключения, законодателем возложена на ответчика, что на наш взгляд, является правильным.

Если речь идет о средствах массовой информации, то законодатель в ст. 43 Закона "О средствах массовой информации" прямо обязывает редакцию, автора доказать, что распространенные ими сведения соответствуют действительности, либо не могут порочить честь, достоинство и деловую репутацию истца. В подобном распределении бремени доказывания дел о защите чести, достоинства и деловой репутации и заключается их особенность.

Имеются и противники данной точки зрения[41], считающие, что ст. 7 ГК устанавливает не презумпцию, а лишь целесообразное правило распределения обязанности доказывания, в основу которого положены процессуальные соображения максимальной активизации деятельности сторон по доказыванию, предполагая, что каждый должен воздержаться от правонарушений, а в случаях спора позаботиться о доказательствах.

С указанным ошибочным мнением нельзя согласиться, поскольку оно высказывалось в советский период развития государства, когда к средствам массовой информации предъявлялись повышенные, цензурируемые требования правдивого освещения событий, глубокой фактической проверке материалов, объективной оценки действий граждан и организаций.

В настоящее время, в период "гласности и плюрализма мнений", а по сути медийной вседозволенности, такого подхода, к сожалению, нет и поэтому законодатель был прав, устанавливая в ст. 152 ГК РФ правило, в котором априори презюмируется добропорядочность гражданина и положительная репутация организации.

Кроме того, распределение обязанности по доказыванию помогает суду с высокой степенью вероятности устанавливать соответствие презюмируемых фактов действительности. Отступление без достаточных оснований от закрепленных в законе презумпций, как правило, ведет к судебным ошибкам и грубому нарушению прав лиц, участвующих в деле[42].

Несмотря на то, что истец согласно закона вообще освобожден от обязанности доказывания отрицательного факта, это, однако, не исключает для него (и разумеется, адвоката-представителя) представлять суду доказательства того, что порочащие сведения не соответствуют действительности. Но в любом случае, суд не вправе возлагать на истца обязанность представления доказательств по факту, с подтверждением которого закон связывает ответственность другой стороны. В данном случае налицо тот факт, когда порядок распределения обязанности доказывания, указанный в материальном законе не совпадает с общим процессуальным правилом.

Правильное использование закрепленной в ст. 152 ГК презумпции позволяет суду не только установить обстоятельства на основе достаточно высокой степени вероятности, не только обойтись без доказывания фактов, положительное установление которых явилось бы затруднительным, а то и невозможным, но и защитить права и законные интересы лиц, участвующих в деле, в результате вынесения законного и обоснованного решения.

Подобный подход закреплен и в Кодексе административного судопроизводства РФ. Так, помимо общего правила, предусмотренного в ст. 62 КАС об обязанности доказывания лицами, участвующими в деле, обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований или возражений, закреплен иной порядок распределения обязанностей доказывания по административным делам.

Так, обязанность доказывания законности оспариваемых нормативных правовых актов, актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами, решений, действий (бездействия) органов, организаций и должностных лиц, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, возлагается на соответствующие орган, организацию и должностное лицо. Указанные органы, организации и должностные лица обязаны также подтверждать факты, на которые они ссылаются, как на основания своих возражений.

По таким административным делам административный истец, прокурор, органы, организации и граждане, обратившиеся в суд в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц или неопределенного круга лиц, не обязаны доказывать незаконность оспариваемых ими нормативных правовых актов, решений, действий (бездействия), но обязаны:

1) указывать, каким нормативным правовым актам, по их мнению, противоречат данные акты, решения, действия (бездействие);

2) подтверждать сведения о том, что оспариваемым нормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) нарушены или могут быть нарушены права, свободы и законные интересы административного истца или неопределенного круга лиц либо возникла реальная угроза их нарушения;

3) подтверждать иные факты, на которые административный истец, прокурор, органы, организации и граждане ссылаются как на основания своих требований.

При этом адвокат должен помнить также правило о том, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты, признанные другой стороной, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Поэтому адвокат должен отбирать доказательства не по их количеству, а по их качеству.

Подобные споры о том, является ли адвокат субъектом обязанности доказывания, ведутся в юридической литературе и по проблемам уголовной защиты[43].

В гражданском, арбитражном и административном процессе обязанность доказывания, лежащая на адвокате-представителе, представляется тем более закономерной. Во исполнение этой юридической обязанности представитель вправе совершать различные действия, входящие в содержание доказывания. Именно такой подход к проблемам доказывания, осуществляемым адвокатом в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве, дает ключ к анализу полномочий адвоката в процессе реализации участия в доказывании.

Так, раскрывая содержание полномочий адвоката, представляется уместным еще раз вернуться к вопросам о правовой природе представительства и процессуальном статусе представителей в гражданском, арбитражном судопроизводстве. В юридической литературе исследованию соотношения сущности представительства и вопросов доказывания уделяется недостаточно внимания. Вместе с тем такое соотнесение крайне необходимо. Это необходимо для того, чтобы понять, каковы основания возникновения полномочий адвоката по доказыванию и их пределы, а также установить обстоятельства, влекущие прекращение доказывания. В результате появится возможность перейти к изучению конкретных особенностей осуществляемого адвокатом доказывания по гражданскому делу.

Таким образом, мы исходим из предпосылки, что полномочия адвоката по доказыванию находятся в тесной связи и с гражданско-правовой природой представительства, и с процессуальным статусом адвоката в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве и более того, в значительной степени определяются двумя этими факторами. Рассмотрим данные связи более подробно.

В стадии возбуждения гражданского дела адвокат-представитель содействует представляемому в реализации права на обращение за судебной защитой. Как правильно отмечает Г. А. Жилин: "Для достижения этой процессуальной цели он совершает все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности.[44]" Следовательно, возможность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской, арбитражной и административной процессуальной правоспособности.

В любом случае для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие соглашения с клиентом. Заинтересованность адвоката в исходе дела, как было уже отмечено ранее, носит лишь процессуальный характер и он осуществляет это доказывание для оказания юридической помощи своему доверителю. В связи с этим возникает вопрос что считать моментом начала доказывания?

По нашему мнению, моментом начала доказывания следует считать заключение соглашения между адвокатом и клиентом. При этом необходимо отметить, что ордер, выдаваемый адвокату, не может заменить доверенности, выданной доверителем. Это относится также и к стадии исполнения решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов, в которой многое зависит от судебного представителя, которого также должна интересовать конечная цель судебного разбирательства, а не только формальное признание прав его доверителя судом.

Мы согласны с Г. А. Воскресенским о том, что до юридического оформления поручения все действия должны рассматриваться как часть консультативной работы[45].

Вместе с тем, часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации и т. д.

Указанное несоответствие, по нашему мнению, вызывает возражения. На наш взгляд, перед тем, как решать вопрос о возможности заключения соглашения с клиентом, адвокат, прежде всего, должен проверять наличие у обратившегося к нему гражданина или организации бесспорных оснований для обращения в суд с иском или заявлением в порядке особого производства. Только убедившись, что имеются все основания для обращения в суд, адвокат, по нашему мнению, вправе приступать к заключению соглашения. В противном случае заключение соглашения налагает на адвоката обязанность участвовать в дальнейших стадиях гражданского дела и не освобождает адвоката от необходимости следовать требованиям закона и профессиональной этики при осуществлении данного поручения. Осторожность при решении вопроса о заключении договора поручения бесспорно уменьшит риск необходимости выходить из уже начатого процесса, что часто бывает неприятно осуществлять для адвоката и с юридической, и с моральной точек зрения.

У адвоката, принявшего на себя ведение дела в суде, много задач и обязанностей. Он должен обстоятельно побеседовать с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это необходимо делать именно обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли в "большие провалы", поскольку подавляющая часть клиентов рисует обстоятельства дела в "розовых" для себя "красках", при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им правового значения.

Помимо этого, адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон, что немаловажно для дальнейшего осуществления доказывания. Только изучив подробно все обстоятельства дела адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству, либо в процессе рассмотрения дела в суде, возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска, которые нередко зависят от характера предъявленного требования. Мы согласны со С. А. Ивановой, И. К. Пискаревым о том, что среди мер по обеспечению иска также"…это может быть запрет печатать литературное произведение…"[46].

На наш взгляд, при возбуждении дела в суде о защите чести, достоинства и деловой репутации, судом должны приниматься меры по запрету не только "печатания" какого-либо произведения, но и любое распространение каких-либо сведений ответчиком в адрес истца до вступления решения в законную силу. В противном случае продолжаемые злоупотребления ответчика могут породить бесконечное количество подобных исков и это не будет иметь эффективного воспитательного воздействия на ответчика.

В подобных ситуациях суды, к сожалению, неохотно идут на подобные меры по обеспечению иска, несмотря на то, что согласно ГПК, АПК и КАС судья вправе это сделать.

В связи с этим также возникают спорные вопросы и в отношении наложения ареста на имущество ответчика по искам о возмещении морального вреда. На этот счет имеются разные точки зрения. Так, М. А. Гурвич считал, что обеспечение иска возможно только по искам о присуждении, безотносительно к предмету иска, а А. Ф. Клейнман что обеспечение иска возможно только по искам о присуждении спорного имущества[47].

Г. М. Резник считает, что по искам о возмещении морального вреда, обеспечение иска в виде наложения ареста недопустимо, поскольку этот вред является неимущественным; имущественный арест может накладываться в обеспечение конкретной денежной суммы и только по имущественным спорам, а у иска о возмещении морального вреда цены иска нет и пропорциональной госпошлиной не облагается[48].

Нам представляется более убедительной и мы ее поддерживаем, это точка зрения М. К. Треушникова[49], В. М. Жуйкова[50], А. А. Добровольского, С. А. Ивановой и И. К. Пискарева[51], 3. Т. Новиковой[52], Г. Падвы и Е. Коротковой[53], которые, на наш взгляд, правильно считают возможным обеспечение иска, вытекающего как из имущественных, так и неимущественных правоотношений. Эта возможность вытекает из содержания самого закона, где говорится о компенсации морального вреда только в денежной форме.

Кроме того, в законе не говорится о том, что меры по обеспечению иска применяются только в отношении имущественных претензий. Обеспечение иска, на наш взгляд, может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в юридической литературе высказывалось мнение, что "меры по обеспечению иска могут оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании".

Например, по искам вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен запрет опубликования литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное литературное произведение.

На наш взгляд, применение мер по обеспечению иска, возможно и в случаях предъявления иска о возмещении морального вреда, хотя он и не является имущественным вредом. Основным требованием по обеспечению неимущественного иска, на наш взгляд, должно служить не ущемление прав и свобод ответчика и других лиц при совершении этого действия.

Поэтому, мы полагаем, что обеспечение иска судом в виде наложения ареста при определенных обстоятельствах может быть направлено по ходатайству адвоката и на имущество ответчика. При этом, обеспечение иска должно быть произведено судом в разумных пределах, а не в тех, в которых просит истец, определяя цену иска, часто в завышенных размерах, не соответствующих обстоятельствам дела[54].

Кроме того, требуемая истцом сумма компенсации морального вреда и является фактически той самой ценой иска, которая исследуется судом и в зависимости от доказанности степени причинения нравственных или физических страданий устанавливается размер взыскания в денежном выражении. Иски о возмещении вреда, связанные, например, с защитой чести, достоинства и деловой репутации, относятся к искам о присуждении, поскольку требование истца к суду заключено в принуждении ответчика как опровергнуть порочащие сведения, так и обязать возместить ему причиненный моральный вред.

При вынесении решения в пользу взыскателя необходимо исполнительное производство и осуществление реального исполнения присужденных в счет возмещения морального вреда денежных сумм. Поэтому, как и любой другой иск о присуждении, иск о возмещении морального вреда, связанный с защитой чести, достоинства и деловой репутации, также должен быть с помощью адвоката реально обеспечен.

Достаточно сложный вопрос в характеристике полномочий адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе заключается в определении пределов его самостоятельности, в том числе, и в доказывании. Так, из приведенных норм, регламентирующих судебное представительство, следует, что пределы полномочий адвоката-представителя зависят от воли лица, которое он представляет. Подобное правило распространяется и на доказывание. Вместе с тем, из сказанного не усматривается, что адвокат выступает в роли пассивного исполнителя воли своего доверителя. Поскольку данная проблема является сложной, то она заслуживает более подробного рассмотрения.

Обсуждая вопрос о процессуальной самостоятельности адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует в первую очередь обратиться к ст. 182 и 971 ГК, из которых усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат во многих случаях совершает доказательственные действия от своего имени, что автоматически возлагает на него ответственность за избрание правильной позиции. Его активность проявляется и при решении различных вопросов судебного познания.

Он обязан обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, то есть, совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказывать сторонам с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон. В соответствии с этим, он обязан также заявлять ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, а если они имеются, то и о приобщении к материалам дела.

Адвокат-представитель также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетелей, в связи с недопустимостью указанных доказательств, как не имеющих значения для рассмотрения дела и т. д. Адвокату необходимо иметь ввиду, что суд в конечном итоге определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию. Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат должен иметь в виду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения, когда они:

• уклоняются от выполнения обязанностей родителей, в том числе при злостном уклонении от уплаты алиментов;

• отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иной медицинской организации, воспитательного учреждения, организации социального обслуживания или из аналогичных организаций;

• злоупотребляют своими родительскими правами;

• жестоко обращаются с детьми, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ними, покушаются на их половую неприкосновенность;

• являются больными хроническим алкоголизмом или наркоманией;

• совершили умышленное преступление против жизни или здоровья своих детей, другого родителя детей, супруга, в том числе не являющегося родителем детей, либо против жизни или здоровья иного члена семьи.

Поэтому задача адвоката в гражданском процессе будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использовании родительских прав в ущерб интересам детей, например, создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т. п.

Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация правоотношений сторон, взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами[55].

По-прежнему остается дискуссионным вопрос о мере ответственности адвоката за содержание тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента.

Поэтому, если позиция адвоката расходится с позицией обратившегося к нему лица, то адвокат обязан либо убедить это лицо в необходимости изменения позиции, либо прекратить поручение.

Мы согласны с мнением Б. Тиховского, который считает, что "по договору поручения поверенный не может отводить себе удобную роль послушного исполнителя всех желаний клиента, а обязан войти в обсуждение правомерности его требований и поддерживать может только законные требования"[56]. Интерес в данном случае представляет одно дело, рассмотренное судом общей юрисдикции.

Так, истица С. обратилась в суд с иском в Красногорский городской суд Московской области к Б. об определении порядка пользования земельным участком и взыскании морального вреда в размере 100000 руб., мотивируя тем, что Б. чинит ей препятствия в пользовании принадлежащей ей части земельного участка. Поскольку истица самостоятельно предъявила иск без помощи адвоката, то она просила в судебном заседании, чтобы суд удовлетворил помимо основных требований, и дополнительные требования о компенсации морального вреда. Ее интересы в суде представлял адвокат Г., который разъяснил истице, что ее требования о компенсации морального вреда по данному спору, не основаны на законе, однако доверительница настаивала на этом. В своей речи в судебных прениях адвокат И. не стал просить суд о взыскании с Б. 100000 руб. в виде компенсации морального вреда, понимая несостоятельность ее требований. Суд согласился с позицией представителя и удовлетворил основные исковые требования, отказав при этом в иске о взыскании с ответчика в счет компенсации морального вреда, мотивируя тем, что законом не предусмотрена компенсация морального вреда по делам данной категории[57].

Сказанное означает, что судебная практика требует от адвоката-представителя активно влиять на формирование доказательственной позиции своего клиента. Однако данная ориентация практики не совпадает с точным смыслом закона. Например, в п.1 ст. 973 ГК РФ говорится о том, что поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Несмотря на то, что далее говорится о том, что указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными, в данной статье ничего не говорится о том, что поверенный обязан предупреждать своего доверителя о неправильности его указаний. Поскольку это имеет очень важное принципиальное значение для правильного выполнения поручения, в данном случае, на наш взгляд, можно использовать, например, разумное правило, которое содержится в договоре подряда. Так, ст. 716 ГК требует от подрядчика немедленно предупредить заказчика о возможных неблагоприятных для него последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Иными словами, подрядчик, как специалист, обязан предостерегать своего заказчика. По нашему мнению, между договором подряда и договором поручения имеется много общего, поскольку в обоих случаях речь идет о выполнении специалистом для неспециалиста определенных действий. В связи с этим, некоторые положения договора подряда вполне могут, по нашему мнению, послужить образцом для совершенствования договора поручения и соответственно использованы адвокатом в гражданском, арбитражном и административном процессе.

Для этого, на наш взгляд, необходимо внести изменения в ст. 973 ГК РФ следующего содержания: "Поверенный обязан следовать не всем, а только законным и обоснованным требованиям своего доверителя и обязан предупреждать о неправильности его указаний".

Мы полагаем, что процессуальная самостоятельность адвоката в доказывании крайне важна и необходима. Она основана на том, что доказывание это процессуальная деятельность, предусмотренная в законе. Ни один субъект доказывания не вправе пренебречь этими правилами. Например, положения норм ГПК, АПК и КАС, где содержатся указания относительно того, каким образом обязаны лица, участвующие в деле, осуществлять доказывание, никто не вправе игнорировать. При этом, необходимо всегда учитывать то обстоятельство, что обратившийся за помощью не всегда осведомлен о существовании этих норм.

Адвокат же, который обязан руководствоваться этими нормами, должен умело убеждать своего доверителя о необходимости следовать его примеру. Требования, содержащиеся в ст. 35 ГПК, ст. 41 АПК, ст. 45 КАС, где говорится о том, что "лица, участвующие в деле, обязаны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами", не вправе игнорировать ни адвокат, ни его доверитель.

Несмотря на то, что пределы самостоятельности адвоката в доказывании в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования закона и практики в осуществлении доказывания по делу.

В связи с этим хочется коротко остановиться на положении адвоката представителя в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве с адвокатом защитником в уголовном судопроизводстве.

Так, некоторые ученые считают, что защитник помощник суда и правозаступник обвиняемого[58]. В свое время С. И. Викторовский отмечал, что защитник "прежде всего должен сознавать себя, как общественный деятель, обязанный помогать правосудию своей юридической опытностью и знанием дела… и стремиться наравне с другими участвующими в процессе лицами к раскрытию уголовно-судебной истины: все свои действия он должен сообразовывать с этим высоким положением"[59].

Большинство современных процессуалистов считают адвоката самостоятельным участником уголовного судопроизводства[60]. Их позиция основана на том, что обязанность защищать возложена на защитника законом, а не обвиняемым. Поэтому, сторонники данной точки зрения признают "адвоката самостоятельным участником процесса, действующим наряду с подзащитным, отстаивающим его права и законные интересы и в этих целях активно выполняющим определенные законом функции защиты, отвечающие задачам уголовного судопроизводства"[61].

Основным недостатком признания адвоката самостоятельным участником или помощником суда, по мнению его оппонентов, "является то, что они как бы отодвигают на второй план взаимоотношения защитника с обвиняемым, не подчеркивают, что защитник прежде всего помощник обвиняемого, тогда как именно в этом особенность его процессуального положения, основа его правовых и нравственных отношений с обвиняемым"[62].

Другие авторы пытались примирить данные точки зрения. Они полагают, что защитник воплощает в себе все три вышеуказанных характеристики: он и представитель обвиняемого, и помощник суда, и самостоятельная сторона в процессе[63].

Нам представляется предпочтительней более правильная и убедительная точка зрения известного ученого-процессуалиста А. Д. Бойкова, который правильно считал, что адвокат-защитник сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу[64]. Данная разумная точка зрения авторитетного ученого безусловно заслуживает внимания и признания также в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве.

Необходимо также учитывать и то, что процессуальная природа представительства, как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса либо истца, либо ответчика, либо третьего лица, предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Мы разделяем мнение А. Т. Боннера о том, что в настоящее время российский гражданский процесс имеет состязательную форму, который обуславливает установление судом такого принципа, как объективной (судебной) истины[65] по делу, что является конечной целью гражданского судопроизводства[66].

Адвокат является участником состязания и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента подчинены в итоге законным интересам своего доверителя. Нельзя не согласиться с В. М. Шерстюком в том, что состязательность проявляется прежде всего в осуществлении прав сторон по доказыванию[67]. Однако, построение адвокатом своей доказательственной позиции во многом зависит от процессуального статуса доверителя, а не его абстрактного желания. Поэтому, несоблюдение этого принципа, как правило, всегда приводит к негативным последствиям.

Такая зависимость выражается, например, в том, что ответчик по иску о защите чести, достоинства и деловой репутации может защищаться против иска и пассивно, поскольку обязанность доказывания только одного факта распространения порочащих сведений, возложено в соответствии со ст. 152 ГК на истца, который оспаривает несоответствие действительности и порочность сведений, распространенных ответчиком и обязан активно доказывать обоснованность своих исковых требований.

Так, по одному из гражданских дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, проведенных адвокатом Адвокатской палаты Московской области В., являясь представителем ответчика, аргументировал свою позицию тем, что возражения его доверителя истцом не опровергнуты. Однако это противоречило не только ст. 55 ГПК, где говорится о том, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, а не ссылаться на то, что они не опровергнуты. Кроме того, согласно ст. 152 ГК обязанность доказывания соответствия действительности сведений прямо возложена на распространителя этих сведений, то есть, ответчика. В результате иск был удовлетворен[68].

Таким образом, направленность доказывания, осуществляемого адвокатом в гражданском, арбитражном и административном процессе, зависит не только от воли доверителя, но и от его активной позиции. Данное обстоятельство необходимо учитывать при избрании метода доказывания.

Характеристика полномочий адвоката по доказыванию должна включать в себя также рассмотрение вопроса об их прекращении. На наш взгляд, здесь возможны два варианта. Первый когда адвокат приходит к выводу, что в его распоряжении имеется достаточно доказательств и продолжать доказывание нет необходимости. Вместе с тем, может возникнуть ситуация, когда возможности для продолжения доказывания исчерпаны раньше, чем в нем отпала необходимость. Должен ли представитель отказываться от доказывания, если получение дополнительных доказательств окажется невозможным?

Мы не считаем возможным подробно исследовать эту сложную этическую проблему, однако отметим, что по общему признанию ученых-процессуалистов и видных практиков, свобода договора в отношениях между доверителем и адвокатом-представителем несколько ограничена, что вытекает из Закона "Об адвокатской деятельности…" и Кодекса профессиональной этики адвоката, а ссылка на ст. 977 ГК, в данном случае будет неуместной.

Вместе с тем, за адвокатом необходимо признать право прекращать в одностороннем порядке поручение, а следовательно, и доказывание, если он абсолютно убежден, что другого решения в конкретной ситуации быть не может в силу неустранимых противоречий или нравственно недопустимой. При этом, полагаться на достижение согласия доверителя на такое решение, по нашему мнению, было бы неправильно. Ведь в большинстве случаев доверитель будет настаивать на продолжении процесса вне зависимости от степени обоснованности своих требований и редко отказывается от дальнейшей борьбы.

Это обусловлено нередко тем, что участвуя в гражданско-правовом конфликте, граждане порой ставят задачу не только защищать свои нарушенные права, но и поднять свой престиж, нанести своему процессуальному противнику, с которым они находятся в неприязненных отношениях, моральную травму и пр.

В связи с этим неверно было бы оставлять право решения за доверителем. Вопрос должен решаться самим адвокатом-представителем исходя из его правосознания и чувства долга[69].

К сожалению, Закон "Об адвокатской деятельности…" не регулирует вопросы прекращения соглашения о судебном представительстве в одностороннем порядке по инициативе адвоката-представителя, хотя перечень подобных случаев в указанном Законе помог бы предотвратить многие конфликтные ситуации между адвокатами и их доверителями, что, на наш взгляд, в целом способствовало бы повышению эффективности в деятельности адвокатов.

2.3. Логико-процессуальные особенности участия адвоката доказывании в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве

Участие адвоката-представителя в доказывании имеет свои организационно-правовые и процессуальные особенности, наличие которых обусловлено спецификой его роли в гражданском, арбитражном и административном процессе, правовым статусом и характером полномочий. Своеобразный отпечаток на доказательственную позицию адвоката накладывает односторонность его позиции, а также доверительный характер отношений между адвокатом и клиентом.

Говоря о нравственных принципах взаимоотношений адвоката и подзащитного, Л. Д. Кокорев, Д. П. Котов правильно отмечают, что "Основой нравственных отношений между ними должно быть доверие обвиняемого к защитнику, который не вправе своими действиями и заявлениями подрывать его. Доверять защитнику это значит поручить ему защищать свои права, свои законные интересы, а действовать по поручению обвиняемого это и означает быть его представителем"[70]. То же самое можно сказать и о взаимоотношениях доверителя и его адвоката-представителя в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве.

В юридической литературе, посвященной адвокатуре, вопрос об участии адвоката в доказывании по гражданским делам остается недостаточно изученным. Имеются лишь общие работы, в которых практика участия адвоката в доказывании рассматривается в рамках представительских полномочий[71], однако ее конкретные процессуальные особенности не выделяются. По нашему мнению, доказательственная деятельность адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе нуждается в самостоятельном глубоком изучении, поскольку обладает большим своеобразием.

В данной главе автор преследует цель выявить основные черты доказывания, осуществляемого адвокатом при рассмотрении и разрешении цивилистического спора. Это, на наш взгляд, позволит установить специфику его доказательственной деятельности и в дальнейшем проследить весь ход доказывания с позиций представителя, а также наметить круг важнейших вопросов как теоретического, так и практического характера, с которыми сталкивается адвокат в гражданском, арбитражном и административном процессе.

То, что подлежит доказыванию, в логическом доказательстве называют тезисом. Тезис есть суждение, истинность или ложность которого выясняется при помощи других суждений, называемых аргументами. Способ доказывания, то есть, переход от аргументов к доказанности тезиса называется демонстрацией. В логике в качестве доказательств выступают суждения, известные мысли, доказанные ранее положения. Логическое доказывание есть оперирование мыслями, суждениями.

В судебной деятельности доказывается существование или отсутствие фактов реальности (действий или бездействия людей, событий), с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Следовательно, в отличие от логического доказательства (доказывания), к которому люди обращаются в обычной жизненной обстановке или в научном познавательном процессе, доказывание при отправлении правосудия и его предмет специфичны[72].

Доказательства в гражданском, арбитражном и административном процессе рассматриваются как средства получения судом верного знания о фактах, имеющих значение для дела. В этой связи К. И. Малышев верно, на наш взгляд, отмечал: "Истина столько же необходима для суда, как и справедливость. Если бы суд стал ошибочно или ложно признавать действительные факты несуществующими, а факты вымышленные действительными, и применять к ним затем правила закона со всей точностью, такая "комедия правосудия" указывала бы на порчу его и была бы страшным бедствием для народа"[73].

Прежде чем рассматривать конкретные особенности участия адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует установить, какие задачи он ставит перед собой, работая с доказательствами. В юридической литературе некоторым из этих задач уделялось достаточное внимание[74], другие остались вне поле зрения исследователей, и надо признать, что отсутствует также и их надлежащая систематизация. Вместе с тем, она, в данном случае, необходима, так как поможет нам расположить решение задач в определенном логическом порядке и тем самым облегчить их практическое решение.

Мы предлагаем адвокату не игнорировать, а активно следовать такому порядку, в котором эти задачи возникают и разрешаются на практике. Данное построение целесообразно еще и потому, что решение каждой из задач предопределяет ответ на следующие и отражается на всем процессе доказывания.

Адвокат с началом процесса доказывания должен стремится выяснить, имеется ли нарушение субъективных прав и законных интересов обратившегося к нему лица, а также устранимы ли эти нарушения в судебном или ином порядке?

Нельзя также не учитывать, что в некоторых случаях, предусмотрена обязательная досудебная процедура.

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (ч. 5 ст. 4 АПК, абз. 7 ст. 132 ГПК, ч. 3 ст. 4 КАС).

Досудебный порядок соблюдать не требуется, если рассматриваются дела:

об установлении фактов, имеющих юридическое значение (гл. 27 АПК);

присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок (гл. 27.1 АПК);

несостоятельности (банкротстве) (гл. 28 АПК);

защите прав и законных интересов группы лиц (гл. 28.2 АПК);

досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования;

оспаривании решений третейских судов (гл. 30 АПК);

по корпоративным спорам (гл. 28.1 АПК).

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК, п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК, п. 1 ч. 1 ст. 129 КАС), а в случае принятия к производству оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК, п. 1 ч. 1 ст. 222 ГПК, п. 1 ч. 1 ст. 196 КАС).

Кроме того, многие отношения вообще не признаются государством в качестве правовых, то есть, для них в природе не имеется юридической модели. Поэтому, до тех пор, пока не установлено, имеются ли основания для спора и какова его подведомственность, нет смысла адвокату и обосновывать свою позицию. В связи с ответом на этот вопрос находится и постановка другой задачи, которая может быть охарактеризована как выявление возможностей устранения нарушений с учетом реальной обстановки. Ответ на поставленный вопрос зависит в итоге от многих факторов характеристики дела, состава его участников и т. д.

Поэтому, разрешение вопросов о том, имеются ли достаточные основания для защиты интересов клиента с учетом требований закона и конкретной обстановки, позволяет адвокату поставить перед собой ключевой вопрос: возможно ли оказание юридической помощи обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана?

Задача адвокатуры, как об этом говорится в ст. 48 Конституции РФ, оказание каждому, кто в ней нуждается, квалифицированной юридической помощи. Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.

В отличие от уголовного процесса (за исключением дел частного обвинения) доказательственный материал в основном собирается и представляется в суд органами следствия, в гражданском, арбитражном и административном процессах доказательства иска и доказательства возражений сторон разрабатываются и представляются в суд в основном сторонами и другими лицами, участвующими в деле, а также их представителями. Тем более, что обязанность представления сторонами доказательств отчетливо выражена в ст. 56 ГПК, ст. 65 АПК, ст. 62 КАС). Применительно к проблеме доказывания вопрос заключается в том, следует ли адвокату осуществлять последнее и каков должен быть его вид?

Как уже нами ранее отмечалось, ответ на первую часть вопроса зависит от законности и, частично, обоснованности требований лица, обратившегося за юридической помощью. Избрание же вида юридической помощи и способа ее оказания зависит от целого ряда условий. Определенную сложность представляет выяснение того, какова связь между характеристикой доказательств и решением вопроса о принятии адвокатом поручения на ведение гражданского дела. На наш взгляд, по данной проблеме имеются три позиции.

Так, по мнению Д. П. Ватмана, Б. С. Антимонова, С. Л. Герзона, адвокат вправе заключить договор поручения лишь при несомненности доказательственной базы и ясности юридической перспективы дела[75]. Они полагают, что адвокат обязан совершить доказательственные действия еще до принятия поручения, а решение вопроса о помощи находится в прямой зависимости от результатов этого предварительного доказывания.

Другие ученые придерживаются иного мнения и считают, что адвокат всегда должен принимать поручение, поскольку он не является экспертом в оценке требований доверителя, а также с учетом возможного заключения в суде мирового соглашения и других изменений ситуации[76].

Нам представляется, что та и другая позиции страдают односторонностью в подходе к данной проблеме. Бесспорно, что нельзя принимать участие в процессе, если требование клиента противоречит закону или не имеет под собой оснований. На наш взгляд, таким безусловным основанием для заключения соглашения и принятия поручения на оказание юридической помощи является наличие правовой позиции, которая включает в себя две составные части законность требования и их доказуемость. В связи с этим приведем характерный пример.

Адвокат К. принял поручение на стороне истца на ведение дела в арбитражном суде г. Москвы по иску коммерческого банка «ВПБ» к коммерческому банку «РКБ» о взыскании 10 млн. руб., в том числе 5 млн. руб. основного долга по результатам взаимозачета по конверсионным сделкам и 2 млн. руб. пени за просрочку исполнения обязательств. Однако, решением арбитражного суда в удовлетворении иска было отказано, так как сделки, заключенные между сторонами, подпадали под понятие «пари» и, следовательно, в силу ст. 1062 ГК требования истца не подлежали судебной защите[77]. Адвокат К. зная это, должен был убедить своего клиента отказаться от предъявления заранее бесперспективного иска и не принимать поручения на ведение дела, что не повлекло бы бесполезной траты материальных средств на оплату госпошлины, моральных и физических сил в связи с подготовкой и участием в рассмотрении данного иска в суде.

Поэтому важный принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать, означает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений, определяющих условия и порядок его деятельности, в каких бы формах она не выражалась (дача консультаций, и советов, участие в процессуальном производстве и т. д.).

Наличие доказательств, подтверждающих законные требования (возражения), являются вторым необходимым элементом правовой позиции. Исходя из этих основных моментов адвокату при принятии поручения и следует решать: принимать или не принимать поручение на ведение дела.

В связи с этим нельзя, на наш взгляд, согласиться с категоричным мнением Д. П. Ватмана, который рекомендует адвокатам участвовать в деле только тогда, когда обеспеченность позиции не вызывает сомнения. Нам представляется, что при таких обстоятельствах фактически отпадает необходимость в помощи адвоката. Как раз, напротив, юридическая помощь, на наш взгляд, необходима и в тех случаях, когда нарушение прав физического или юридического лица существенно, а защищать их в суде нелегко.

Таким образом, именно в подобных случаях, когда исход дела весьма проблематичен, вмешательство профессионального юриста в лице адвоката представляется наиболее целесообразным. Как правило, не всегда в момент принятия поручения известно, какие имеются доказательства и каким образом они могут быть получены (или не получены), так как довольно часто это выясняется уже в процессе подготовки к судебному разбирательству.

Мало того, работа адвоката над доказательствами приобретает смысл именно тогда, когда необходимо их собрать, оценить с учетом требования относимости, допустимости, достаточности и пр., привести в систему, особенно тогда, когда возникают неясные и спорные вопросы. Например, изучение опубликованных судебных речей известных адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Так, известный адвокат-цивилист Склярский И. И. отмечал в речи по делу Чернова, что он участвует в деле потому, что недопустим отказ в помощи при возможной различной правовой оценки ситуации[78].

Адвокаты часто в качестве аргументов приводят противоречивые доказательства, абсолютно несовпадающие примеры из практики и научной литературы по одному и тому же вопросу[79].

В работе адвоката могут возникнуть и другие непредвиденные ситуации, как, например, заключение мирового соглашения на приемлемых для обеих сторон условиях или неожиданный отказ одной из сторон от своих требований или возражений при наличии оснований для их удовлетворения и т. д. Подобные случаи завершения спора часто имеют место в судебной практике.

Нам представляется обоснованной точка зрения тех ученых-процессуалистов, которые полагают, что отказывать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе те, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены, либо их защита исключена.

Такого мнения придерживается, например, Я. А. Розенберг[80]. Подобное суждение высказывает А. А. Ерошенко[81].

Анализируя их позиции, можно прийти к выводу, что отказ адвоката от принятия поручения по мотиву отсутствия доказательств считается обоснованным лишь в следующих случаях:

1) когда наличие доказательств служит непременным условием самой постановки вопроса;

2) если установлено полное отсутствие доказательственной базы в конкретном требовании доверителя.

То есть, первая ситуация может иметь место, когда доказанность фактов является обязательной для формулировки требования, а вторая это выдвижение доверителем абсолютно голословных утверждений, которые, как он сам с уверенностью заявляет, подтвердить ничем не может.

В связи с этим, нельзя не привести разумные высказывания об адвокате И. Винавером: «Он представитель клиента. Клиенту этому дорог только конечный результат: осуществление его личного интереса; правовая сфера для него только орудие для достижения этой цели. Адвокат преображает конкретный факт и переводит его в правовую сферу…»[82].

По существу, единственным безусловным основанием для отказа от исполнения договора поручения для адвоката является выявившаяся незаконность требований доверителя. Установив в процессе подготовки материалов к судебному разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно он должен дать рекомендации об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т. п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем, адвокат вправе продолжить выполнение поручения. В остальных случаях, на наш взгляд, поручение на ведение дела следует принимать.

Таким образом, правовая позиция адвоката-представителя по будущему гражданскому делу должна, на наш взгляд, соответствовать следующим требованиям:

1) законности представляемых интересов и характера будущей деятельности адвоката;

2) непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;

3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней (и желательно зафиксированной в совместном соглашении).

Нам представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных требований от участия в деле в некоторых случаях также можно расценить, как это не странно, и как своеобразную разумную помощь клиенту. В данном случае речь идет о том, чтобы не просто отказаться от принятия поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что нет никаких шансов на выигрыш дела. Только в этом случае задача адвоката будет полностью выполнена и таким образом обратившемуся лицу будет оказана юридическая помощь, сэкономлено время, материальные средства и сохранено здоровье, что, в итоге, немаловажно.

Обсуждая вопрос об оказании юридической помощи адвокатом в стадии рассмотрения гражданского дела по существу, то здесь необходимо отметить, что в данной стадии адвокат должен ставить перед собой уже другую задачу, а именно: убедить суд в своей правоте с помощью имеющихся доказательств и иных доводов. Данная проблема требует более подробного исследования, поэтому анализ процесса убеждения адвокатом суда в своей правоте нами будет сделан в ходе рассмотрения вопросов осуществления доказывания. Однако, в данном случае необходимо отметить, что правильная постановка такой задачи имеет огромное значение.

В судебной практике при доказывании встречаются случаи, когда адвокат «убеждает» суд в своей мнимой правоте, и напротив, бывают случаи, когда истинное мнение адвоката не принимается судом во внимание[83]. Ведь в конечном счете для убеждения суда в установлении истины и проводится все доказывание.

Таким образом, осуществляя доказывание в ходе рассмотрения дела, адвокат должен ставить своей задачей:

а) оказание юридической помощи своему доверителю и содействия суду в установлении истины по делу;

б) принятие судом законного и обоснованного решения. Такая юридическая помощь это не право, а обязанность адвоката.

В данном случае, мы разделяем не потерявшей актуальности высказанную в свое время точку зрения В. К. Пучинского, М. К. Треушникова о том, что в отличии, например, от американского судопроизводства, где усилия адвокатов и других участников процесса направлены на создание у суда уверенности в их правоте, независимо от того, соответствует ли позиция действительности[84], советский суд устанавливает не победителя в споре, а истину[85].

Нельзя не согласиться с мнением Д. П. Ватмана о том, что участие адвоката в поисках истины по гражданскому делу своеобразно[86]. Задача судопроизводства это поиск и установление истины, которое происходит путем познания судом и другими участниками процесса фактов объективной реальности, что составляет философскую сущность гражданского, арбитражного и административного процесса.

В юридической науке имеются различные взгляды на соотношение доказывания и познания. Так, Г. М. Резник относится к доказыванию как виду познания[87]. В. В. Молчанов ничего не говоря о цели доказывания установлении истины, рассматривает доказывание в качестве способа познания, которое реализуется «в чувственно-практической деятельности суда и участвующих в деле лиц по установлению фактов, с наличием или отсутствием которых закон связывает возникновение, изменение или прекращение материально-правовых и гражданско-процессуальных правоотношений»[88].

На наш взгляд, нельзя ставить знак равенства между этими двумя философско-правовыми явлениями. Так, познание есть усвоение чувственного содержания переживаемого, или испытываемого, положения вещей, состояний, процессов с целью нахождения истины[89]. Доказывание в науке уголовного процессуального права часто рассматривается как разновидность познавательной деятельности, где «всякое познание является единством непосредственного и опосредованного»[90].

А. А. Давлетов, напротив, ставит знак равенства между доказыванием и познанием[91].

В более узком толковании доказывания, М. А. Гурвич связывает доказывание с убеждением суда и истинностью рассматриваемых им фактов[92].

С. В. Курылев полагает, что доказывание это не познание, а для познания включает в доказывание «деятельность участников дела и суда по представлению и исследованию доказательств», без самой оценки доказательств[93].

Л. А. Ванеева и С. Ф. Афанасьев рассматривают судебное познание как деятельность суда, направленная на установление истины, судебное доказывание как деятельность лиц, участвующих в деле[94] и т. д.

Нам представляется более предпочтительней точка зрения И. В. Решетниковой, считающей, что доказывание это, с одной стороны, процесс обоснования какого-либо положения, а с другой выведение нового знания на основе исследованного[95].

Формированию знания, в том числе при рассмотрении дела в суде, предшествует процесс отражения, включающий в себя восприятие, запоминание, воспроизведение. В свою очередь любые знания это совокупность сведений, познаний в какой-нибудь области[96].

Как видим, доказывание и познание имеют общие цели, поскольку любое доказывание также начинается с процесса познания, так как первый этап работы с доказательствами это получение информации, то есть, познавательная деятельность субъекта. Однако необходимо отметить, что процессуальное доказывание включает в себя и такие элементы, которые нельзя считать актами познания, как, например, представление доказательств. Все сказанное убеждает в том, что доказывание включает в себя наряду с другими и гносеологический аспект, который составляет философскую сущность доказывания. Этот аспект присутствует и в профессиональной деятельности адвоката. Поэтому, участвуя в поиске истины, адвокат не вправе забывать, что главной его задачей остается оказание квалифицированной юридической помощи своему доверителю и он не вправе действовать во вред своему клиенту. Вместе с тем, эта односторонность деятельности адвоката, не должна мешать установлению объективности явления.

Поэтому, участвуя в доказывании в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве, адвокат должен ставить перед собой целую систему задач, решение которых в итоге позволяет добиться главного квалифицированно и в соответствии с законом оказать юридическую помощь нуждающемуся в ней лицу и тем самым помочь суду в поиске и установлении истины по делу.

Ученые-процессуалисты, анализируя доказывание как явление, выделяют в нем две органически взаимосвязанные стороны логическую и процессуальную[97]. В этой связи данная постановка вопроса требует рассмотрения судебного доказывания с одной стороны, как системы логических операций, с другой стороны, как совокупности процессуальных действий. Подобный подход к доказыванию должен присутствовать и в профессиональной деятельности адвоката.

Если обратиться к самому понятию «доказывание», то оно означает убеждение кого-либо в своей правоте с помощью определенных средств[98]. В логическом смысле доказывание есть единство трех операций:

а) формулировки тезиса, то есть, утверждения, истинность которого следует доказать;

б) сбора и систематизации аргументов, с помощью которых будет происходить убеждение и

в) демонстрации, как способа изложения своих и опровержения чужих доводов[99].

Нам представляется, что в гражданской, арбитражной и административной процессуальной деятельности адвоката доказывание должно состоять в виде логической процедуры. Данную точку зрения можно обосновать положениями ст. 56 ГПК, ст. 65 АПК, ст. 62 КАС, в которых содержатся требования к сторонам (а следовательно, и их представителям) доказать, то есть, обосновать свои утверждения.

Подтверждением этому свидетельствует вся конструкция судебного разбирательства по цивилистическим делам, которое носит сугубо состязательный характер и представляет собой спор двух оппонентов.

Необходимо отметить, что особенностью логического аспекта доказывания в профессиональной деятельности адвоката, как субъекта обязанности доказывания, является четкое выделение в нем всех упомянутых компонентов логической структуры процесса доказывания. Поэтому, прежде всего, им должен быть: а) очно сформулирован предмет доказывания, который является логическим тезисом и б) служит составной частью его правовой позиции.

Кроме того, адвокатом должен не только собрать сведения о фактах, но и классифицировать их, избрать для них порядок представления и исследования и т. д. Далее, в процессе уже непосредственного рассмотрения дела в суде адвокат должен изложить свои соображения по поводу предмета спора, представляя при этом доказательства и участвуя в их исследовании и своей односторонней оценке.

На примере краткого описания участия адвоката в судебном доказывании видно, что последнее аналогично логическому доказыванию. Однако, в юридической литературе, на наш взгляд, вполне обоснованно проводится различие между указанными видами доказывания[100]. Формально-логическое доказывание вместе с тем, не учитывает специфики судебного разбирательства по гражданским делам и его нормативной регламентации. Так, положения ст. 61 ГПК, ст. 69, 70 АПК, ст. 64, 65 КАС об освобождении от доказывания[101], несколько отступают от правил формальной логики. Это относится и к перечню средств доказывания, который перечислен в законе и является исчерпывающим, что лишает доказательственной силы информацию, полученную из других источников, вне зависимости от ее убедительности. В связи с этим, верным, на наш взгляд, представляется именно соотнесение, а не отождествление элементов логического и судебного доказывания. Постараемся это объяснить на примере.

Так, истец А. предъявил в суд иск к командиру воинской части об опровержении сведений, содержащихся в приказах, в которых ему объявлены строгий выговор и неполное служебное соответствие, так как это умаляет его честь и достоинство. Одновременно А. просил компенсировать ему моральный вред в размере 100000 рублей. Суд частично удовлетворил требования А., взыскав в его пользу только компенсацию морального вреда в размере 10000 руб., оставив без внимания требования об опровержении сведений, изложенных в приказе. Отказывая в удовлетворении кассационной жалобы об отмене незаконного решения, краевой суд в своем постановлении указал, что суд первой инстанции не должен был обсуждать вопрос о законности издания военным командованием приказов о привлечении А. к дисциплинарной ответственности, в том числе и с точки зрения соответствия действительности изложенных в них сведений. Отменяя предыдущие судебные постановления, Верховный Суд РФ отметил, что требование А. об опровержении содержащихся в приказах сведений, заявлено после того, как предыдущим решением военного суда эти приказы были признаны незаконными, так как не подтвердились обстоятельства, послужившие основанием к их изданию.

Кроме того, Верховный Суд РФ правильно, на наш взгляд, указал, что предыдущее судебное решение имеет преюдициальное значение при разрешении спора и суд был не вправе обсуждать вопрос о законности приказов, и исходя из заявленного истцом требования он должен был лишь решить порочат ли содержащиеся в приказах сведения его честь и достоинство и были ли они распространены ответчиком? Требования об опровержении сведений, умаляющих его честь и достоинство, и компенсации морального вреда взаимосвязаны и подлежали рассмотрению в полном объеме[102].

Несмотря на достаточное количество работ, посвященных исследованию процессуальной системы судебного доказывания, практически все они страдают тем самым неконкретным подходом, о котором ранее упоминалось[103]. Поэтому, раскрывая особенности процессуальной стороны в доказывании по гражданским делам с позиций адвоката, нам хотелось бы обратить также внимание на следующее.

Мы поддерживаем точку зрения ученых, считающих, что доказывание включает в себя действия по собиранию, представлению и исследованию доказательств, а также их оценку[104]. Действительно, непосредственное доказывание как деятельность по обоснованию своей позиции складывается из перечисленных процессуальных действий.

Вместе с тем, нельзя не учитывать, что в логическом плане доказыванию предшествует формулировка предмета доказывания. Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, предварительно систематизировать и определиться, в каких направлениях они могут быть использованы. Так, в частности, адвокат должен решить каким способом можно получить доказательства, которыми он намерен в дальнейшем оперировать, какие еще дополнительные материалы можно использовать для подтверждения своей позиции и т. д. Следовательно, собиранию доказательств, которое большинство ученых-процессуалистов считает началом доказывания, предшествует целый этап большой предварительный работы.

Кроме того, приведенный нами перечень элементов доказывания имеет свои особенности применительно к деятельности адвоката. Так, согласно ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности…» адвокат вправе собирать доказательства с помощью адвокатского запроса.

Если же такой возможности нет, он должен ходатайствовать перед судом об их истребовании их с помощью суда в соответствии с принципом состязательности сторон, так как акценты в настоящее время по собиранию доказательств смещены с активности суда на обязанности сторон и, соответственно, их представителей.

В соответствии со ст. 12 ГПК, ст. 9 АПК, ст. 14 КАС, суд, сохраняя беспристрастность, обязан создавать необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела: разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывать им, что очень важно, содействие в осуществлении своих прав, что является исключительной компетенцией суда.

Так, прокуратура Пензенской области сообщила 28 декабря 2016 года, что по результатам проведенной прокуратурой Первомайского района г. Пензы проверки были выявлены нарушения законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре со стороны ООО «Управление благоустройства и очистки города Пензы».

Это было обусловлено тем, что еще 23 сентября 2016 года в компанию поступил адвокатский запрос о предоставлении информации на основании ордера в ходе оказания юридической помощи гражданину. Однако ответ на запрос не был своевременно дан, а срок рассмотрения не продлевался.

В этой связи по выявленному бездействию главного бухгалтера ООО «Управление благоустройства и очистки города Пензы» прокурором района было обоснованно возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.39 КоАП РФ (неправомерный отказ в предоставлении информации гражданину, в том числе, адвокату, в связи с поступившим от него адвокатским запросом, предоставление которой предусмотрено федеральными законами). Дело направлено для рассмотрения мировому судье, а в адрес руководителя ООО «Управление благоустройства и очистки города Пензы» было внесено представление об устранении нарушений федерального законодательства.

Аналогичный случай имел место в Челябинской области, когда главврач психоневрологической больницы был 16 декабря 2016 года привлечен к ответственности за игнорирование адвокатского запроса. В частности, 16 декабря 2016 года на сайте прокуратуры Челябинской области опубликована информация о результатах проведенной прокуратурой Центрального района г. Челябинска проверки по вопросу нарушения должностными лицами Областной клинической специализированной психоневрологической больницы № 1 законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.

В ходе проверки было установлено, что в медицинское учреждение поступил адвокатский запрос о предоставлении информации, касающейся подзащитного. Однако в течение 30 дней ответ на него не был дан, также не были направлены ни уведомление об отказе в предоставлении информации, ни уведомление об отсрочке в ее предоставлении, в результате чего было нарушено положение Федерального закона «Об адвокатской деятельности…»

По фактам выявленных нарушений прокуратура района возбудила в отношении главного врача ГБУЗ «ОКСПНБ № 1» дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.39 КоАП РФ (отказ в предоставлении информации). Рассмотрев дело об административном нарушении, суд привлек главного врача медицинского учреждения к административной ответственности в виде штрафа[105].

Согласно ст. 35 ГПК, ст. 41 АПК, ст. 45 КАС адвокат, как и другие лица, участвующие в деле, принимает участие в исследовании доказательств. Эти права составляют содержание не только принципа состязательности, но и принципа диспозитивности.

Конечно, полномочия адвоката в этом вопросе не равны правам суда. Например, адвокат не вправе самостоятельно производить осмотр, опознание и некоторые другие действия (кроме иных, перечисленных в ч. 3 ст. 6 ФЗ) в познании содержания судебных доказательств, хотя в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности…» можно было бы расширить и регламентировать права адвоката в этой части. Вот почему именно термин «участие в исследовании доказательств» наиболее точно характеризует специфику данного элемента системы доказывания, осуществляемого адвокатом.

В определении другого процессуального элемента доказывания, оценки, для адвоката, который характеризовал бы аналитическую сторону доказывания, также имеются определенные сложности. Одни ученые считают оценку доказательств элементом доказывания[106], другие ученые придерживаются иного мнения[107].

Возражения последних сводится к тому что оценка доказательств акт мыслительный, подчиненный не правовому регулированию, а законам мышления, то есть, с их точки зрения оценка доказательств это сфера логики, а не права. Кроме того, они считают, что суд не является субъектом обязанности доказывания, поэтому по их мнению, и оценка, которую он дает доказательствам, не должна входить в структуру судебного доказывания. Против данных доводов можно высказать следующее соображение.

Оценка судебных доказательств это элемент доказывания, цементирующий и завершающий весь познавательный процесс итоговыми выводами 1. Статья 67 ГПК, ст. 71 АПК, 84 КАС устанавливают общие правила оценки доказательств, а также обязанность суда отразить результаты оценки в судебном решении. Без данной оценки процесс доказывания носил бы незавершенный, бессмысленный характер.

М. К. Треушников справедливо, на наш взгляд, замечает в этой связи, что для суда недоказанность равнозначна неистинности, поэтому отказ в иске по мотиву недостаточности доказательств внешне выглядит как отказ суда поверить в истинность обстоятельств, о которых заявляет истец[108].

Однако, считать суд, подобно Богине правосудия Фемиде, пассивным наблюдателем, было бы неправильно и вот почему. В науке гражданского, арбитражного и административного процессуального права в качестве элементов доказывания называют определение предмета доказывания, собирание, представление, исследование и оценку доказательств. Поэтому, для того, чтобы определить субъекта обязанности доказывания, необходимо выявить квалифицирующие признаки, на основании которых решить вопрос об отнесении его к субъекту процессуального доказывания или нет. Методологической основой, на наш взгляд, для выявления таких признаков могут служить исследования в науке гражданского и уголовного процессуального права.

Так, И. Л. Петрухин такими квалифицирующими признаками называл:

а) постоянное участие в доказывании;

б) ответственность за доказывание;

в) наличие права на активное и продолжительное участие в доказывании[109].

А. А. Давлетов к субъектам доказывания (познания[110]) относит только суд, прокурора, следователя и органы дознания[111].

Точки зрения А. А. Давлетова и И. Л. Петрухина в плане ответственности за доказывание совпадают.

Такую ответственность за доказывание в гражданском, арбитражном и административного судопроизводстве в первую очередь должен нести суд. Например, в процессуальном смысле в тех случаях, когда суд определяет предмет доказывания, принимает меры по обеспечению доказательств, назначает экспертизу, выполняет судебные поручения и т. д. В организационно-правовом смысле, когда удовлетворяет заявленные ходатайства сторон об истребовании доказательств, когда осуществляет контроль за своевременным представлением доказательств и т. д.

Вместе с тем, судебное доказывание, на наш взгляд, состоит из четырех элементов:

собирание (обнаружение, истребование);

представление доказательств. В большинстве случаев судьи не испытывают в этом затруднений, поскольку стороны и их представители сами формируют состав доказательств, необходимых для правильного разрешения дела и собирают их (в том числе, с помощью суда) для дальнейшего представления в суд. В классическом состязательном процессе собирание и представление судебных доказательств возложено только на стороны и других лиц, участвующих в деле[112]. Поэтому роль суда состоит лишь в оказании помощи заинтересованным лицам в сборе необходимых доказательств: выдаче запроса, вынесении определения о проведении экспертизы, судебном поручении и т. д.;

исследование доказательств путем их сопоставления друг с другом, анализа по существу, розыска новых и т. п. Исследование представляет собой определение достоверности каждого отдельного доказательства и всей их совокупности;

оценка доказательств важнейший и заключительный этап процесса доказывания. И хотя доказательства оцениваются судом и другими участниками процесса на протяжении всего процесса доказывания, без чего немыслима познавательная деятельность на каждом этапе доказывания, решающее значение имеет оценка доказательств судом после их исследования в судебном заседании.

Поэтому, если участник судебного процесса участвует хотя бы лишь в одном из четырех элементов доказывания, он, на наш взгляд, априори является субъектом обязанности доказывания.

К ним относятся стороны, третьи лица, адвокат-представитель, прокурор, и, как не удивительно, сам суд, который участвует в трех элементах процесса доказывания (истребует, исследует и оценивает в судебном заседании доказательства).

Может возникнуть вопрос, что делать суду в том случае, если стороны по делу отвергают предложение суда о предоставлении необходимых в данном случае доказательств, например, проведения экспертизы, по материальным соображениям? На наш взгляд, то обстоятельство, что услуги экспертов в настоящее время являются платными, не должно в интересах установления истины по делу останавливать суд. Необходимая по делу экспертиза, в таких случаях, безусловна должна проводится за счет государства с последующим взысканием всех расходов с проигравшей стороны.

Данный вопрос положительно урегулирован в ч. 3 ст. 79 ГПК, где предусмотрено, что при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.

Несмотря на то, что суд не имеет материально-правовой заинтересованности в исходе дела, вместе с тем, его обязанность правильно и своевременно рассматривать дела как раз свидетельствует об определенной процессуальной заинтересованности, которые выражаются в правильности определения предмета доказывания, оценки доказательств и т. д.

Мы согласны с точкой зрения С. А. Шейфера о том, что суд сохраняет обязанность доказывания. «Он обязан исследовать все имеющиеся в деле, а также представленные сторонами доказательства, подвергнув их испытанию на относимость, допустимость и достоверность, отразить результаты исследования в протоколе»[113]. Даже противник отнесения суда к субъектам обязанности доказывания А. Ф. Клейнман и тот полагал, что обязанность суда разрешить спор сторон[114].

В связи с этим возникает естественный вопрос может ли суд «разрешить спор», принять решение по делу, при этом не являясь субъектом обязанности доказывания? На наш взгляд, не может, поскольку решение суд принимает на основании истребованных, исследованных и оцененных в судебном заседании достоверных доказательств, которая в любой системе судопроизводства данная процессуальная деятельность была, есть и будет обязанностью суда при принятии решения.

По нашему мнению, к субъектам обязанности гражданского, арбитражного, административного процессуального доказывания необходимо относить тех субъектов процессуальных правоотношений, которые в силу закона несут обязанность и обладают правом доказывания обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, а также заинтересованных в исходе дела как в материально-правовом, так и в процессуально-правовом смысле.

Поэтому, учитывая сказанное, необходимо признать, что суд должен оставаться субъектом обязанности доказывания в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве и не должен осуществлять только лишь «судейское руководство»[115].

В этой связи позитивным, на наш взгляд, является закрепление в принятом 8 марта 2015 года Кодексе административного судопроизводства РФ в качестве нововведения принципа «состязательности и равноправия сторон административного судопроизводства при активной роли суда» (ст. 6 КАС).

Условия, при которых происходит оценка, внешнее оформление результатов оценки доказательств имеют нормативное выражение и поэтому оценка доказательств входит в состав доказывания, как его необходимый элемент. Для адвоката проблема оценочной деятельности как субъекта обязанности доказывания заслуживает особого рассмотрения, что будет сделано в дальнейшем. Поэтому здесь ограничимся лишь общим утверждением, что для адвоката оценка доказательств также является элементом части системы доказывания в целом.

В ГПК, АПК и КАС не зафиксированы некоторые полномочия адвоката по доказыванию, из чего, однако, не следует, что за ними не признается процессуальный характер. В данном случае речь идет о двух моментах: самостоятельном поиске доказательств адвокатом (так называемом «адвокатском расследовании»)[116] и ходатайстве перед судом об их истребовании.

Последнее правомочие в общей форме зафиксировано в ГПК, АПК и КАС. Что же касается поиска доказательств сторонами и их представителями до обращения в суд, то указанный вопрос в законодательстве не урегулирован. Вместе с тем, основная обязанность по поиску и сбору сведений о фактах ложится на сами стороны по делу, и, соответственно, на их адвокатов-представителей, поэтому, прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. В связи с этим, нам представляется, что проблема поиска доказательств носит практический характер и должна рассматриваться в рамках доказывания.

Таким образом, система доказывания, как деятельности адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе, должна рассматриваться как совокупность складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а вторая его осуществление.

На первом этапе формируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляется поиск и систематизация собранных доказательств.

На втором этапе происходит сам процесс доказывания, складывающийся из ряда процессуальных действий. Для адвоката это собирание доказательств, их представление, участие в исследовании и оценке доказательств. Перечисленные нами действия должны пониматься как структурные элементы единой системы доказывания с позиций адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе.

Свои особенности имеет и порядок работы адвоката с доказательствами. Во-первых, ее можно рассматривать как обработку полученной информации, поскольку доказательства представляют собой сведения о фактах. Работа с информацией о фактах предмета доказывания и составляет в известном смысле содержание доказывания. Подобный подход открывает путь для применения моделирования и других математических методов в деятельности адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе.

Во-вторых, если проанализировать нормы ГПК, АПК и КАС, то можно отметить, что процессуальными доказательствами могут быть признаны лишь те сведения о фактах, которые удовлетворяют ряду требований к их источнику, способу получения и т. д. Из этого следует, что адвокату приходится сталкиваться и с такой существенной для дела информацией, которой не всегда удается придать доказательственную форму. Оба эти обстоятельства накладывают отпечаток на осуществление адвокатом судебного доказывания[117].

Необходимо также обратить внимание на психологическую характеристику доказательственной деятельности адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе. В юридической литературе ведется интересное исследование психологических аспектов защиты, как вида поведения, контактов между защитником и подзащитным, психологических качеств адвоката и т. д.[118] Поэтому данный фактор адвокату нельзя не учитывать, поскольку деятельность адвоката в судопроизводстве исключительно насыщена в эмоциональном плане, в том числе, нередко чревата появлением конфликтов. Поэтому, в этом смысле деятельность защитника по уголовном делу и деятельность судебного представителя аналогичны.

В самом названии отношений представительства подчеркивается, что они носят доверительный характер, а следовательно, психологический аспект в них очень силен. Вместе с тем, в работах по проблемам представительства этот вопрос исследован крайне недостаточно[119], несмотря на то, что он также представляет важность, особенно в практическом отношении. Поэтому анализ правосознания и самосознания адвокатов поможет лучше понять их роль в гражданском, арбитражном и административном процессе, будет способствовать активизации поиска средств доказывания и улучшению работы над материалами дела.

Кроме того, характеристика таких вопросов, как адвокатская тайна, выбор дел и способов их ведения, оценка доказательств и т. д. не может быть полной, если наряду с этической стороной этих понятий, которой в юридической литературе уделялось внимание[120], не будет затронут и их психологический аспект. Как уже отмечалось, деятельность адвоката по доказыванию всегда имеет весьма своеобразную психологическую окраску, которая сказывается на ходе процессуального представительства. Это влияние может быть как положительным, так и отрицательным.

Конец ознакомительного фрагмента.