Адвокат и защита им прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг. Монография. Глава 2. Деятельность адвоката в арбитражном процессе по защите прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг (Ю. И. Рахимов, 2018)

2.1. Участие адвоката в досудебной и подготовительной стадиях

Ценные бумаги представляют собой документы, оформленные соответствующим образом, и являются необходимым условием функционирования российского рынка ценных бумаг. Они выпускаются в строго установленной форме, поскольку при наличии обязательных реквизитов удостоверяют имущественные права, осуществленные или передача которых возможна только при их предъявлении, и могут быть выпущены в обращение в документарной или в бездокументарных формах[74].

Российские эмитенты имеют право выпускать в обращение на фондовом рынке государственные облигации, векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты, банковские сберегательные книжки на предъявителя, простые и двойные складские свидетельства, коносаменты, акции и приватизационные ценные бумаги. Каждый вид ценных бумаг имеет свойственные только ему характеристики, которые лежат в основе классификации ценных бумаг[75].

Защита прав и законных интересов организаций и граждан-предпринимателей в связи с обращением ценных бумаг осуществляется в основном в арбитражных судах.

Основным назначением фондового рынка является использование временно свободных денежных средств на инвестиционные цели. Выполнить это намерение инвесторам помогают профессиональные участники рынка ценных бумаг (брокеры, дилеры и доверительные управляющие, организации, предоставляющие депозитарные услуги, реестродержатели) и организаторы торговли на рынке ценных бумаг.

Биржи играют на финансовом рынке исключительно важную системообразующую роль, концентрируя вокруг себя в той или иной мере все виды организаций, осуществляющих деятельность на фондовом рынке.

Классифицировать биржи можно по разным критериям, среди которых могут быть признаны следующие:

1) по виду базового актива биржи можно разделять на торговые площадки, на которых осуществляется торговля:

– государственными ценными бумагами;

– корпоративными ценными бумагами;

– производными финансовыми инструментами;

2) по методу проведения торгов биржи подразделяются на голосовые и электронные;

3) по роли бирж в организации фондового рынка можно подразделять на:

– региональные биржи;

– национальные биржи;

– международные биржи.

Согласно федеральному закону от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» структурную основу клиринговой деятельности составляет клиринговая организация, клиринговый брокер, контролирующее лицо, организатор торных поставок, подконтрольное лицо (подконтрольная организация), участник клиринга, центральный контрагент.

Оказание клиринговых услуг осуществляется клиринговой организацией по договору в соответствии с правилами клиринга, а участники клиринга обязуются оплатить указанные услуги.

Правила клиринга утверждаются клиринговой организацией и подлежат регистрации в Банке России.

Осуществление клиринга происходит по правилам клиринга, в которых отмечается, что клиринговая организация вправе формировать один или несколько клиринговых пулов, представляющих собой совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом или иным способом в соответствии с правилами клиринга или исполнением.

При осуществлении клиринга и исполнении обязательств, допущенных к клирингу, могут использоваться торговые счета, которые открываются участникам клиринга и иным лицам, предусмотренным правилами клиринга.

Клиринговым счетом является или отдельный банковский счет, или отдельный счет депо, или товарный счет, на котором учитываются денежные средства в ценные бумаги, иное имущество, которые могут быть использованы для исполнения обязательств, допущенных к клирингу, а также обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации и организациям.

Порядок разрешения споров устанавливается правилами клиринга. Данные Правила предусматривают меры третейского разбирательства постоянно действующим третейским судом. Адвокату необходимо иметь в виду, что третейское соглашение, предусмотренное правилами клиринга, является действительным вне зависимости от того, заключено оно до или после возникновения оснований для предъявления иска.

При классификации рассматриваемых арбитражными судами споров, возникающих в сфере рынка ценных бумаг, можно определять также по признаку определения характера исковых требований, заявляемых указанными лицами.

При этом адвокату следует иметь в виду, что основания для обращения в суд за защитой тех или иных прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг в большинстве своем определены в законе.

Например, согласно ст. 42 Закона о рынке ценных бумаг, Банк России обращается в арбитражный суд с иском о ликвидации юридического лица, нарушившего требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и о применении к нарушителям санкций, установленных законодательством РФ.

В соответствии со ст. 44 и 51 Закона о рынке ценных бумаг, Банк России наделен правом на обращение с иском в арбитражный суд по вопросам, отнесенным к его компетенции (включая недействительность сделок с ценными бумагами).

Законом о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг определено, что в целях защиты прав и законных интересов инвесторов Банк России вправе обращаться в суд с исками и заявлениями:

– в защиту государственных и общественных интересов и охраняемых законом интересов инвесторов;

– о ликвидации юридических лиц или прекращении деятельности индивидуальных предпринимателей, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг без лицензии;

– об аннулировании выпуска ценных бумаг;

– о признании сделок с ценными бумагами недействительными;

– в иных случаях, установленных законодательством РФ о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг.

При этом закон предусматривает еще и такой способ защиты прав участников рынка ценных бумаг, как обращение с иском в арбитражный суд об оспаривании постановлений Банка России (ст. 51 ФЗ «О рынке ценных бумаг», ст. 12 ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»).

В арбитражном суде могут рассматриваться и споры между участниками рынка ценных бумаг, вытекающие из гражданских правоотношений[76].

В частности, о таких спорах идет речь в ст. 15 Закона о рынке ценных бумаг, предусматривающей, что споры между членами фондовой биржи и их клиентами рассматриваются судом, арбитражным судом и третейским судом.

В ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг устанавливается возможность предъявления иска к дилеру в случае его уклонения от заключения договора купли-продажи ценных бумаг о принудительном заключении такого договора и (или) о возмещении причиненных клиенту убытков.

В ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг предусматривается, что лицу, допустившему ненадлежащее исполнение порядка поддержания системы ведения реестра владельцев ценных бумаг и нарушение форм отчетности (эмитенту, регистратору, депозитарию, владельцу), может быть предъявлен иск о возмещении ущерба (включая упущенную выгоду), возникшего из невозможности осуществлять права, закрепленные ценными бумагами.

В процессе осуществления инвестирования инвестор вынужден вступать в договорные отношения с профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Инвестор вкладывает денежные средства в ценные бумаги с целью получения дохода от такой деятельности. При этом согласно правилам и нормам, регулирующим рынок ценных бумаг, инвестор вынужден обращаться к услугам профессиональных участников рынка ценных бумаг, заключая договоры поручения, комиссии, агентирования, наделяя соответствующего профессионального участника рынка ценных бумаг необходимыми полномочиями и предоставляя денежное обеспечение этих договоров[77].

В свою очередь, выбранный инвестором профессиональный участник рынка ценных бумаг в целях реализации инвестирования также вступает в договорные отношения с другими участниками, заключая сделки купли-продажи, по приобретению ценных бумаг.

Указанные договорные отношения регулируются гражданским законодательством и, как и любые гражданско-правовые сделки, они могут порождать споры, подведомственные арбитражным судам.

Адвокат может классифицировать споры в зависимости от участников конфликта, возникшего в сфере рынка ценных бумаг, и характера исковых требований на споры, возникающие из административных правоотношений, и споры, возникающие из гражданских правоотношений.

Конвенция о защите прав инвестора государств-участников Содружества Независимых Государств (Москва, 28 января 1997 г.)[78] провозглашает эффективную защиту прав инвестора необходимым условием развития экономики государств-участников. Из этого же исходят и законы, регулирующие вопросы рынка ценных бумаг и защиты прав инвесторов.

Все это дает основание говорить, что споры, возникающие в сфере рынка ценных бумаг, относятся к категории экономических споров.

Споры в сфере рынка ценных бумаг возникают из гражданских и административных правоотношений, поскольку возникновение изменений и прекращение этих отношений, а также права и обязанности участников рынка ценных бумаг регламентированы, прежде всего, нормами гражданского и административного законодательства.

Участники рынка ценных бумаг в большинстве своем – юридические лица и граждане-предприниматели.

Несмотря на отсутствие в ст. 33 АПК РФ прямого указания на то, что споры, связанные с эмиссией акций, относятся к делам специальной подведомственности, судебная практика пошла по пути фактического признания этого факта (см. п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»)[79]. Таким образом, все подобные споры, как возникающие из экономической деятельности независимо от субъектного состава (юридические лица, индивидуальные предприниматели или граждане), подлежат рассмотрению в арбитражных судах.

Очень важным для адвоката является определение способа защиты прав клиента, а это значит, формулирование предмета иска. От правильной формулировки предмета исковых требований в большей степени зависит успех судебного процесса.

Адвокат, участвующий в спорах, возникающих в сфере рынка ценных бумаг, должен учитывать следующие разновидности исков и субъектного состава:

1) о признании решения общего собрания акционеров о выпуске акций недействительным. Истцом является акционер, ответчиком – акционерное общество[80];

2) о признании решения о регистрации проспекта эмиссии акций недействительным. Истцом является акционер, в качестве ответчика привлекается подразделение Федеральной службы по финансовым рынкам. Эмитент должен быть привлечен в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (это же верно в случае, если с заявлением обратился прокурор). Также иск может быть подан самим эмитентом к Федеральной службе по финансовым рынкам в лице его подразделения;

3) о признании регистрации выпуска акций недействительной. Субъектный состав – тот же, что и в п. 2, но в качестве истца может выступить и сама Федеральная служба по финансовым рынкам, ответчиком в таком случае будет эмитент[81];

4) об обжаловании решения Федеральной службы по финансовым рынкам об отказе в регистрации выпуска акций. Заявителем может выступать акционер или эмитент;

5) о признании выпуска несостоявшимся. Истец – акционер, ответчик – эмитент и Федеральная служба по финансовым рынкам в лице ее подразделения;

6) о признании государственной регистрации отчета об итогах выпуска акций недействительной. Субъектный состав – тот же, что и в п. 2;

7) об обжаловании решения Федеральной службы по финансовым рынкам в лице ее подразделения об отказе в государственной регистрации отчета об итогах выпуска акций. Субъектный состав – тот же, что и в п. 4;

8) о признании недействительными договоров по отчуждению акций, купли-продажи, мены, дарения, доверительного управления, внесения в уставный капитал обществ и товариществ, залога и др.[82] Основаниями данных исков являются все предусмотренные ГК РФ, а также Законом о рынке ценных бумаг и Законом об акционерных обществах, случаи. В частности, такие, как несоответствие сделки законам, несоблюдение порядка совершения крупных сделок и сделок, в отношении которых имеется заинтересованность, совершение сделок с использованием инсайдерской (конфиденциальной) информации и др.

Истцом по таким искам может выступать акционер, само общество-эмитент, прокурор, Федеральная служба по финансовым рынкам, а также другие заинтересованные лица. Ответчиками являются все стороны оспариваемой сделки. Состав третьих лиц и необходимость их привлечения определяются фактическими обстоятельствами дела;

9) о расчетах по договорам купли-продажи акций. Основанием таких исков является неисполнение покупателем акций своих обязательств по их оплате, где истцом выступает продавец акций, ответчиком – покупатель[83];

10) о признании недействительными договоров эмитента на ведение реестра акционеров и осуществление депозитарной деятельности. Истцами могут выступать акционер, само общество-эмитент, регистратор или депозитарий. Ответчиками – стороны оспариваемого договора;

11) о признании права собственности на акции. Истцом должно выступать лицо, считающее себя акционером, ответчиком – лицо, внесенное в реестр акционеров в качестве владельца акций. К участию в деле в качестве третьих лиц привлекаются общество-эмитент и реестродержатель;

1). об обязании внести запись в реестр акционеров или о признании записи по лицевому счету недействительной. Фактически иски с таким предметом являются более точной формой исков о признании права собственности на акции. Истцом по ним выступает лицо, претендующее на владение акциями, ответчиком – реестродержатель (акционерное общество или специализированный регистратор). К участию в деле по иску о признании записи по лицевому счету недействительной в качестве ответчика привлекается также акционер – владелец лицевого счета (в случае если он неизвестен, привлекается номинальный держатель)[84];

13) об освобождении акций от ареста. Данный иск по своему характеру является негаторным. Истцом по нему выступает лицо, считающее себя владельцем арестованных акций (например, приобретшее их по договору купли-продажи, но не внесенное в реестр акционеров), ответчиком – акционер, на чьи акции наложен арест (например, судебным приставом-исполнителем в ходе исполнительного производства), и взыскатель. В качестве третьих лиц рекомендуется привлечение общества-эмитента, специализированного регистратора и органа (лица), наложившего арест[85];

14) об истребовании акций. Это виндикационный иск, фактический предмет и участники которого – те же, что и в п. 12[86];

15) о признании недействительными сделок по отчуждению акций и применении последствий недействительности сделок путем восстановления записей об истце как владельце акций. Истцами в данном случае выступают заинтересованные лица (акционеры, переставшие быть владельцами акций в результате совершения сделок), ответчиками – стороны оспариваемых сделок. Как правило, в качестве ответчиков или третьих лиц на стороне ответчиков (по усмотрению истца) привлекаются общество-эмитент и реестродержатель[87].

Адвокат также должен учитывать наличие трех групп нарушений:

– нарушения, связанные с выбором объектов инвестиций и поиском клиентов;

– нарушения, непосредственно связанные с фактом совершения сделки;

– нарушения, связанные с несоблюдением брокерско-дилерской компанией требований регулирующих органов, касающихся организации бизнеса брокерско-дилерской компании.

Адвокату следует установить соответствующую группу и подгруппу нарушений прав и законных интересов клиента-доверителя брокерско-дилерской компанией. При отнесении к первой группе необходимо увязать соответствующее нарушение с той или иной подгруппой.

1. «Гарантирование успеха» инвестиций в интересах брокерско-дилерской компании. Весьма распространенными являются случаи, когда менеджер счета обещает, дает гарантии клиенту, что ценная бумага, которую он советует приобрести (или уже приобрел для клиента), имеет хороший потенциал и обязательно вырастет в цене, т. е. инвестиции гарантирован успех.

Для опытного инвестора очевидно, что на рынке ценных бумаг не может существовать гарантий, и менеджер счета либо склонен преувеличивать по причине непрофессионализма или скрытого умысла, либо располагает недоступной широкому кругу лиц (инсайдерской) информацией. Возможно, брокерско-дилерская компания имеет какие-либо скрытые мотивы для таких заявлений о том или ином инструменте. В частности, основой могут послужить заключенный с эмитентом договор об андеррайтинге, желание «избавиться» от этой ценной бумаги в собственном портфеле брокерско-дилерской компании и др. В любом случае данные действия можно считать незаконными и не способствующими реализации интересов клиента.

Клиент также не должен нести убытки из-за непрофессионализма работников брокерско-дилерской компании. Как брокерско-дилерские компании, так и их работники обязаны подчиняться установленным стандартам индустрии рынка ценных бумаг, в частности, касающимся их квалификации. В большинстве стран к работе на рынке ценных бумаг и обслуживанию клиентов допускаются только лица, успешно сдавшие установленный государственными органами или саморегулируемыми организациями квалификационный минимум.

Однако обвинение в непрофессионализме, как правило, труднодоказуемо: ошибки и неуспешная деятельность работника брокерско-дилерской компании сами по себе нарушениями не являются, и клиент при заключении договора принимает на себя эти риски.

Использование инсайдерской информации при совершении сделок на рынке ценных бумаг, как клиентом, так и брокерско-дилерской компанией, запрещено законом практически во всех странах[88].

2. Использование информации о клиенте, его инвестиционных планах в целях брокерско-дилерской компании. Данный вид нарушений часто встречается в российской практике. Главная проблема состоит в том, что в брокерско-дилерской компании аккумулируется большой объем информации о клиенте, и возникает возможность использовать ее в целях самой брокерско-дилерской компании при совершении дилерской, брокерской, консалтинговой деятельности, а также операций по андеррайтингу и др. Помимо контроля за соблюдением работниками брокерско-дилерской компании норм профессиональной этики, необходимо осуществлять управление потоками служебной информации с целью предотвращения ее утечки.

3. «Навязывание» клиенту ценных бумаг. Права и законные интересы клиента могут быть нарушены, когда происходит продажа клиенту ценных бумаг эмитента, с которым у брокерско-дилерской компании есть соответствующее соглашение о продвижении этих ценных бумаг на рынке. Естественно, что данное соглашение перед клиентами никак не афишируется. В другом случае брокерско-дилерская компания может быть заинтересована в повышении цены на данные ценные бумаги.

Причины для этого могут быть различными, например, брокерско-дилерская компания является владельцем неликвидного пакета, от которого никак не может избавиться без существенных потерь. К таким ценным бумагам применим термин «домашние» ценные бумаги. Брокерско-дилерские компании всеми способами стараются необоснованно повлиять на повышение цены на «домашние» ценные бумаги, пока не представится ситуация извлечь из них прибыль. Как только цены на «домашние» ценные бумаги достигают предела, необходимого брокерско-дилерской компании для безубыточной их продажи, она продает свой пакет.

После этого, как правило, цены на «домашние» ценные бумаги резко падают, и инвесторы теряют свои деньги. Но проблема заключается не только в том, что клиент значительно (иногда даже в несколько раз) переплачивает за «домашнюю» ценную бумагу. Многие инвесторы, раз приобретя «домашнюю» ценную бумагу, не могут ее продать, так как многие брокерско-дилерские компании следуют политике неосуществления чистых продаж, т. е. не исполняют поручение клиента продать пакет «домашних» ценных бумаг до тех пор, пока не найдется покупатель, желающий приобрести равное число бумаг.

Нарушением прав и законных интересов клиентов является использование брокерско-дилерскими компаниями практики, которая носит название «щелчки» («flips» в переводе с английского означает «щелчки»). Суть данной практики состоит в следующем. Менеджер счета А осуществляет покупку определенного пакета ценных бумаг для своего клиента А по цене X, одновременно с этим менеджер счета Б рекомендует своему клиенту Б продать такой же пакет этих ценных бумаг по цене У. При этом выполняются два условия:

а) менеджер счета А и менеджер счета Б являются служащими одной и той же брокерско-дилерской компании и осуществляют клиентские сделки по предварительному сговору;

б) в результате пакет ценных бумаг переходит со счета депо клиента Б на счет депо брокерско-дилерской компании, а со счета депо брокерско-дилерской компании на счет депо клиента Б (всего две сделки купли-продажи). Брокерско-дилерская компания получает доход от торговой операции (разница между ценами покупки и продажи), а также комиссионное вознаграждение от обоих клиентов.

За рубежом, в частности, в США, брокерско-дилерские компании, навязывающие клиенту ценные бумаги, зачастую используют так называемую «бойлерную» практику. Брокерско-дилерские компании прибегают к поиску клиентов – физических лиц и (или) к продаже ценных бумаг по телефону. Это явление характерно для более развитого рынка, где вся клиентская база уже поделена, и новой компании достаточно трудно выйти на рынок со своими услугами.

В России такая практика не распространена, поскольку отечественные брокерско-дилерские компании с целью привлечения клиентов проводят обычно агрессивную рекламную кампанию в средствах массовой информации.

При отсутствии личного контакта с менеджером счета, т. е. при инвестировании по телефону, клиент подвергается дополнительному риску потери средств. В юридической литературе США существует даже специальный термин, появившийся более пяти десятков лет назад, для обозначения продаж ценных бумаг, осуществляемых под нажимом работника брокерско-дилерской компании. Данная практика носит название «бойлерной» из-за высокого давления и нажима, проявляемого в ходе стремления продать ценные бумаги.

Процесс начинается с рассылки рекламных писем, в основном по различным профессиональным группам потенциальных клиентов, учитывающим социальный уровень, финансовые возможности, психологические особенности той или иной группы. В письмах рисуются блестящие финансовые перспективы, которые сулят недорогие, но перспективные ценные бумаги, как правило, акции. Вслед за этим появляется соответствующая конъюнктурная литература.

Далее наступает очередь телефонного звонка от работника брокерско-дилерской компании, которого называют «открывателем», и он продает клиенту пакет ценных бумаг[89]. Обычно клиенту не дают времени сосредоточиться и требуют принятия мгновенного решения о покупке предлагаемых ценных бумаг, мотивируя это уникальностью представившегося шанса. При этом недобросовестный «открыватель» явно намекает, что располагает какой-то инсайдерской информацией, которая, дойдя до рынка, спровоцирует бурный рост курсовой стоимости. Из-за необходимости принятия быстрого решения клиент испытывает влияние стресса. В этой ситуации люди становятся более внушаемыми.

Затем в адрес клиента идет поток корреспонденции от брокерско-дилерской компании, приносящей «хорошие новости об эмитенте», а затем – заключительный этап – звонок от «бойлерного брокера», образно называемого «загрузчиком», который увеличивает приобретенный клиентом пакет акций.

По мнению Комиссии по ценным бумагам и биржам США, «бойлерная» практика подпадает под запрет в рамках положений о мошенничестве по двум различным основаниям. Во-первых, рекомендации, сделанные предполагаемым покупателям в отношении ценной бумаги, должны быть мотивированно обоснованы менеджером счета и сопровождаться раскрытием известных или легко подтверждаемых фактов, оказывающих влияние на суть сделанных предположений о перспективах инвестирования в данный финансовый инструмент. Во-вторых, клиентам должен раскрываться факт отсутствия необходимой и адекватной для принятия инвестиционного решения финансовой информации. Если клиент продолжает настаивать на сделке, в обязанности менеджера счета (в соответствии с нормами профессиональной этики) входит обязательное уведомление о возможных рисках, связанных с приобретением ценных бумаг без изучения такой информации.

4. Неподходящие рекомендации и чрезмерная концентрация клиентского «портфеля». В обязанности брокерско-дилерской компании входит следить за тем, чтобы рекомендуемые для приобретения клиентом ценные бумаги соответствовали его инвестиционным целям, т. е. удовлетворяли по степени риска и доходности. Еще один принцип инвестирования, который должен соблюдаться – диверсификация вложений.

В российских нормативных правовых актах данные обязанности брокерско-дилерских компаний четко и однозначно не сформулированы. Однако отечественные саморегулируемые организации требуют, чтобы при совершении сделок для клиента брокерско-дилерская компания руководствовалась исключительно интересами клиента. В США брокерско-дилерская компания обязана выполнять опекунские функции или функции доверителя по отношению к клиенту. Другими словами, не позволять себе рекомендовать клиенту бумаги, не соответствующие его инвестиционным целям или противоречащие основным принципам инвестирования.

Главным правилом, много раз подтвержденным практикой, является диверсификация объектов инвестиций. На эту тему было проведено много серьезных экономических исследований, поэтому правило о необходимости диверсификации инвестиционного портфеля не вызывает сомнений.

Тем не менее, по экспертной оценке, большинство брокерско-дилерских компаний допускают факты излишней концентрации клиентского портфеля. Количество такого рода нарушений заметно возросло в конце 1990-х гг. прошлого века в связи с бумом на акции технологических компаний, которые показывали хороший рост.

При отнесении нарушения ко второй группе (нарушения, непосредственно связанные с фактом совершения сделки) необходимо увязать соответствующее нарушение с той или иной подгруппой.

1. Совершение дилерских сделок брокерско-дилерской компанией в ущерб интересам клиентов. Такой вид нарушений прав и законных интересов клиентов носит название «торговля вперед – торговля на перспективу» и заключается в следующем. Брокерско-дилерская компания осуществляет дилерские сделки по ценам, более благоприятным, чем цена клиентского лимитного поручения, если клиент не осуществляет контроль за очередностью исполнения поручений.

2. Незаконное использование средств клиентов и несанкционированные сделки. В данном случае следует обратить внимание на наличие двух возможных вариантов.

С одной стороны, брокерско-дилерская компания не вправе распоряжаться средствами клиента, находящимися у нее, без соответствующего поручения последнего. Данное ограничение четко установлено нормативными правовыми актами и правилами саморегулируемых организаций. Однако такое нарушение, как несанкционированное использование клиентских средств, обычно денежных, для целей брокерско-дилерской компании или других ее клиентов до сих пор имеет место. Несанкционированные сделки совершаются, как правило, на внебиржевом рынке. Если проверить факт сделки по биржевым отчетам не представляет особой сложности, по крайней мере, для регулирующих органов, то скрыть сделку, совершенную брокерско-дилерской компанией со средствами клиента на внебиржевом рынке без санкции и даже без ведома последнего, достаточно просто.

С другой стороны, мы считаем, что к данному виду нарушений можно отнести факты использования некомпетентности и злоупотребления доверием клиентов в случаях, когда брокерско-дилерской компании известно, что клиент в значительной мере полагается на рекомендации менеджера счета при принятии инвестиционных решений или клиент выдает на имя брокерско-дилерской компании соответствующие доверенности, позволяющие распоряжаться денежными средствами и ценными бумагами, принадлежащими клиенту. Такая позиция объясняется следующим. Менеджер счета, располагая информацией об инвестиционных целях клиента, сознательно предлагает осуществить вложения в ценные бумаги, не соответствующие этим целям.

Такой вид нарушений прав клиентов, как несанкционированные сделки, был чрезвычайно распространен на этапе становления рынка ценных бумаг в России, когда отсутствовали четкие требованиях к учету и отчетности в брокерско-дилерской компании, а обороты внебиржевого рынка значительно превышали обороты биржевого рынка. Сейчас такого рода нарушения тоже имеют место, но встречаются уже гораздо реже[90].

3. Манипулирование средствами клиентов («чернинг»). Обычно договором на брокерское обслуживание предусмотрено, что брокерско-дилерская компания получает комиссионное вознаграждение за проведенные сделки независимо от их прибыльности. Механизм манипулирования средствами клиентов заключается в следующем.

Если была совершена брокерская сделка, брокерско-дилерская компания «автоматически» рассчитывает и списывает в свою пользу комиссионное вознаграждения по заранее оговоренному тарифу. Такой подход, в принципе, можно считать правильным, так как разделить все сделки купли-продажи ценных бумаг по каким-то признакам, критериям, в зависимости от которых будет взиматься или не взиматься комиссионное вознаграждения, не представляется возможным. В любом случае эти критерии будут условны, признаки субъективны, что породит еще больше споров между клиентом и брокерско-дилерской компанией.

Однако такой способ взимания комиссионного вознаграждения служит основой для злоупотреблений, которые допускают недобросовестные брокерско-дилерские компании, осуществляющие порой сделки купли-продажи ценных бумаг для клиента, единственной целью которых является комиссионное вознаграждение. Этот вид злоупотреблений называется «чернинг» или «сбивание масла» («churning» в переводе с английского означает «сбивание масла»). Он позволяет увеличивать комиссионное вознаграждение брокерско-дилерской компании, сумма которого вычитается из выручки при продаже ценных бумаг или относится на себестоимость при покупке.

Чрезмерный «чернинг» может привести к существенному истощению счета клиента. Обычно такие сделки осуществляются без ведома клиента, когда у брокерско-дилерской компании есть доверенность на совершение операций по клиентскому денежному счету и она является оператором (попечителем) счета депо клиента. В некоторых случаях брокерско-дилерская компания, пользуясь имеющимся у нее влиянием на принятие клиентом инвестиционных решений, создает ситуацию и (или) вынуждает клиента давать поручения на совершение таких сделок. Однако даже если брокерско-дилерская компании ставит клиента в известность о намерении совершить такие сделки, подобная деятельность все равно расценивается как недобросовестная, так как брокерско-дилерская компания навязывает клиенту сделки, исходя из собственных корыстных мотивов, а не интересов клиента.

В США биржевые правила и нормы Комиссии по ценным бумагам и биржам запрещают «чернинг». Однако доказать факт его применения брокереко-дилерской компанией, как правило, очень трудно.

4. «Парковка». Теоретически термин «парковка» предполагает вложение средств в надежный и малорисковый инструмент на время, пока рассматриваются альтернативные инвестиционные возможности. Например, инвестор может положить средства, вырученные от продажи акций или облигаций, на депозит, приносящий проценты, на время, пока рассматривается вопрос покупки других ценных бумаг.

Такая операция сама по себе нарушением не является. Но термин «парковка» используется также для определения незаконных операций. В этом случает «парковка» представляет собой серию операций, в результате которых брокерско-дилерская компания переводит чьи-либо ценные бумаги на счет своего клиента без его ведома или с его формального согласия (когда он не знает о подлинной цели данной операции) для того, чтобы скрыть настоящего владельца ценных бумаг. Такие сделки являются простой ширмой и осуществляются за короткий период времени.

Естественно, что «парковка» является возмездной операцией, т. е. инвестор, желающий скрыть, что он является собственником ценных бумаг, выплачивает «паркующей» брокерско-дилерской компании гонорар (или компенсацию) за возможные неблагоприятные изменения рыночной цены или гарантирует выкупить эти ценные бумаги по фиксированной цене в конкретное время. В результате данной операции из оборота изымается определенный пакет ценных бумаг и помещается в «подконтрольные руки».

Такая операция может использоваться в различных целях. В частности, «парковка» применяется при ликвидации и уменьшении рискованных позиций для того, чтобы формально удовлетворить требования, предъявляемые регулирующими органами к собственным средствам или иным нормативам, обязательным для соблюдения брокерско-дилерской компанией.

Цель подобных операций также может состоять в том, чтобы умышленно «вывести» ценные бумаги какого-либо эмитента из оборота (сократить число ценных бумаг в широкой продаже) в целях манипулирования ценами. Данные операции могут проводиться для ускорения процесса заключения соглашения об андеррайтинге, что требует избавиться от «лишних» ценных бумаг, сведя общее число обращаемых акций до требуемого минимума. Операции по «парковке» осуществляются при проведении кампании по скупке акций с целью получения контрольного пакета лицом, не желающим раскрывать свое инкогнито перед регулирующими органами либо эмитентом.

Естественно, брокерско-дилерская компания не уведомляет клиента о сомнительном характере данных сделок, а также о получаемом за проведение «парковки» вознаграждении[91].

5. Нарушения прав клиентов, связанные со сделками, совершенными на рынке ценных бумаг работниками брокерско-дилерской компании. Работники брокерско-дилерской компании, совершая сделки на рынке ценных бумаг за собственный счет, могут использовать служебную информацию, тем самым нарушая права клиентов.

При совершении собственных сделок работник брокерско-дилерской компании должен соблюдать принцип первичности интересов клиентов и брокерско-дилерской компании. Работники брокерско-дилерской компании не должны использовать информацию о состоянии счетов клиентов и брокерско-дилерской компании при принятии собственных инвестиционных решений.

Порядок совершения работниками брокерско-дилерской компании сделок на рынке ценных бумаг должен четко регламентироваться внутренними документами брокерско-дилерской компании и являться объектом пристального внимания со стороны службы внутреннего контроля (контролера) брокерско-дилерской компании. По нашему мнению, проверке службы внутреннего контроля должна подвергаться каждая сделка, совершенная работником.

За рубежом операции, совершаемые за счет и (или) в интересах работников брокерско-дилерской компании, жестко регламентируются как регулирующими органами, так и подразделениями внутреннего контроля. Можно выделить некоторые основополагающие принципы регламентации, к которым относятся: неспекулятивный характер сделок; полное раскрытие информации об имущественном положении работника перед брокерско-дилерской компанией, включая информацию о состоянии счетов; равные условия при обслуживании сделок клиентов и работников, в частности, это касается действий при подаче поручений. Описанные принципы должны соблюдаться и российскими брокерско-дилерскими компаниями, так как полностью соответствуют предъявляемым регулирующим органом требованиям о соблюдении приоритета интересов клиента, добросовестности и конфиденциальности сведений о состоянии счетов клиентов.

6. Возможные случаи нарушений прав клиентов при совершении маржинальных сделок. Многие российские брокерско-дилерские компании готовы предоставлять своим клиентам услуги по осуществлению маржинальной торговли. Маржинальные сделки могут быть весьма выгодными как для клиентов, так и для брокерско-дилерской компании. Клиенту предоставляется возможность покупать ценные бумаги с частичной или отсроченной оплатой под обеспечение активов (ценных бумаг и денежных средств), находящихся в его портфеле.

При этом все ценные бумаги клиента хранятся на счетах депо, попечителем или оператором которых выступает брокерско-дилерская компания. Но маржинальная торговля чрезвычайно выгодна и для брокерско-дилерской компании. Во-первых, спрэд между ставкой привлечения средств брокерско-дилерской компанией и процентной ставкой, уплачиваемой клиентом, является значительным источником дохода брокерско-дилерских компаний. Во-вторых, покупка с частичным обеспечением создает кредитное плечо и позволяет клиенту иметь в распоряжении больший объем активов. Таким образом, увеличивается объем сделок, совершаемых клиентами, а следовательно, возрастает и комиссионное вознаграждение брокерско-дилерской компании.

В то же время с маржинальной торговлей связан и целый ряд сложностей для клиента. Главную из них можно сформулировать следующим образом. Желая всеми возможными способами побудить клиента приобретать ценные бумаги в кредит, брокерско-дилерская компания старается по возможности умолчать о чрезмерных рисках, возникающих при осуществлении маржинальной торговли. В результате таких рискованных сделок клиент в самый неожиданный момент получает «маржинальное требование» или обнаруживает, что его позиция ликвидирована с убытками.

«Как показывает и опыт западных коллег, и недолгая практика применения маржинальной торговли на российском рынке операций, при удачном стечении обстоятельств именно этот вид способен принести максимальную прибыль в минимальные сроки. Однако не стоит забывать о том, что всегда выигрывать невозможно. И вот тут кроется главная опасность маржинальной торговли[92]. Если на традиционном рынке случилось падение на 5 %, инвестор теряет приблизительно столько же – в данном случае десятые доли процента не играют значительной роли. С маржинальной торговлей дела обстоят хуже – кредитуемый брокером клиент, «заложившийся» на падение рынка, например на 5 %, рискует потерять все свои средства, если падение составит, скажем, 5,02 %»[93].

Учитывая значительные риски маржинальной торговли, регулирующие органы многих стран формулируют требования к совершению маржинальных сделок. Прежде всего, это требования соблюдения установленного уровня маржи и требования к ценным бумагам, с которыми допускается совершение маржинальных сделок. Требования российских регулирующих органов содержатся в Приложении 4.

7. Нарушения прав клиентов, связанные с торговлей через Интернет. Мы выделяем данные нарушения в отдельную группу, однако их связь с используемыми на рынке ценных бумаг интернет-технологиями условна. Просто в настоящее время наиболее часто они встречаются именно у интернет-брокеров.

При заключении договора на брокерское обслуживание клиентам следует весьма серьезно отнестись к выбору типа поручения. Например, «стоп» поручение содержит в себе следующие угрозы для средств клиента.

Данный вид манипуляции практикуется с акциями средней ликвидности. Суть состоит в том, что брокерско-дилерская компания, получив от своего клиента поручение продавать бумаги, как только цена (даже на незначительное время) снизится, например на 5 %, может самостоятельно спровоцировать такую ситуацию на рынке. В результате брокерско-дилерская компания получает комиссионное вознаграждение, а клиент – сделку, в которой он, может быть, не заинтересован.

Второй вид нарушений связан с частичным исполнением заявки. Это имеет смысл только в случае фиксированного комиссионного вознаграждения. Клиент может поручить брокерско-дилерской компании приобрести ценные бумаги, либо, соглашаясь на частичное исполнение поручения, если клиенту требуется 1000 акций сразу, а на рынке сейчас продается только 200, либо на условиях «все или ничего».

Допустим, что три клиента одной брокерско-дилерской компании поручили приобрести для них по 1000 акций эмитента А. На рынке имеется предложение на продажу, но только на 1000 акций эмитента А. По правилам брокерско-дилерская компания должна полностью исполнить поручение клиента, полученное по времени раньше других и получить комиссионное вознаграждение за эту сделку в размере X. Оставшиеся два поручения брокерско-дилерская компания, если это возможно, должна выполнить позднее по очереди, когда на рынке появятся соответствующие предложения на продажу.

Однако брокерско-дилерская компания делит приобретенные 1000 акций между тремя клиентами (например, 300, 300 и 400) и взимает с каждого из них определенную сумму фиксированных комиссионных. Очевидно, что при совершении последующих сделок по приобретению оставшейся части ценных бумаг для каждого из них (соответственно, 700, 700 и 600) брокерско-дилерская компания не будет взимать комиссию. Но ведь ситуация на рынке меняется каждую минуту, и необходимость в приобретении акций эмитента А может исчезнуть вовсе. Выгода брокерско-дилерской компании состоит в том, что вместо комиссионных в размере X в нашем примере он получает три раза больше ожидаемого.

Задержка предоставления клиентам подтверждений по сделкам нередко используется брокерско-дилерскими компаниями на ликвидном рынке. Суть нарушения в следующем. Брокерско-дилерская компания получает поручение на покупку ценных бумаг по рыночной цене, исполняет его, но не сообщает о сделке клиенту, а занимает выжидательную позицию. Если котировки опустятся, клиенту отправляется подтверждение о покупке, взимается комиссионное вознаграждение. В результате получается, что клиент совершил невыгодную покупку. Если котировки поднимутся, брокерско-дилерская компания, ничего не сообщая клиенту о проведенной сделке, продает этот лот по рыночной цене от своего имени (возможно, этому же клиенту), выигрывая на разнице курсов[94].

При отнесении нарушения к третьей группе третьей группе (нарушения, связанные с несоблюдением брокерско-дилерской компанией требований регулирующих органов, касающихся организации бизнеса брокерско-дилерской компании как профессионального участника рынка ценных бумаг) адвокат должен учитывать, что такие нарушения напрямую могут и не затрагивать интересы клиентов. Однако мы рассматриваем их в данном контексте по двум причинам.

Во-первых, несоблюдение брокерско-дилерской компанией требований регулирующих органов, таких как минимальный размер собственных средств, уровень маржи, может привести к санкциям, налагаемым регулирующими органами, которые затронут интересы клиентов.

Например, такая санкция, как приостановление действия или аннулирование лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, влечет запрет на осуществление профессиональной деятельности, в частности на исполнение поручений клиентов, а также прекращение членства на бирже. В данном случае прямой обязанностью брокерско-дилерской компании как профессионального участника рынка является недопущение подобных ситуаций и возникающего в результате ущемления интересов клиентов.

Во-вторых, разработанные регулирующими органами нормативы призваны оценивать финансовое положение брокерско-дилерской компании и выполнять предупреждающую функцию в случае возникновения финансовых затруднений. На первое место здесь выходит такой показатель, как собственные средства брокерско-дилерской компании.

Учитывая это, регулирующие органы предъявляют определенные требования к методике расчета и размеру собственных средств финансовых организаций. При этом регулирующие органы руководствуются тем, что собственные средства будут служить своего рода смягчающим буфером против убытков, которые может понести финансовая организация. В данном случае, чем больше размер собственных средств, тем больше у клиентов и контрагентов уверенности в том, что брокерско-дилерская компания вовремя и в полном объеме выполнит свои финансовые обязательства.

Вопрос достаточности собственных средств является весьма важным, хотя и не единственным фактором при оценке финансовой устойчивости брокерско-дилерской компании. Актуальность данного показателя для деятельности финансовых организаций объясняется, прежде всего, тем, что эти организации работают в основном за счет привлеченных средств, большинство из которых являются краткосрочными обязательствами или обязательствами до востребования.

Поэтому для брокерско-дилерских компаний, как ни для кого другого, важно поддерживать ликвидность, т. е. способность своевременно и в полном объеме платить по своим обязательствам. В условиях высокой взаимозависимости финансовых компаний невыполнение одной из них своих обязательств вызывает «эффект домино» для многих других участников рынка.

Регулирующие органы осуществляют постоянный контроль за соблюдением брокерско-дилерской компанией минимальной величины собственных средств. Формально проверка происходит каждый квартал на основании данных отчетности, которую брокерско-дилерские компании направляют в Банк России. Среди прочих форм отчетности представляется и расчет собственных средств на последнюю отчетную дату. При этом нельзя не признавать тот факт, что в большинстве случаев брокерско-дилерские компании четыре раза в год «подгоняют» результат своего расчета под минимально требуемый уровень.

Задача для них облегчается еще и тем, что брокерско-дилерские компании обязаны представлять в ФСФР России все данные аналитического учета, необходимые для проверки правильности расчета, а в самой методике (из-за особенностей отечественного бухгалтерского учета) отсутствуют указания на конкретные счета синтетического или аналитического учета.

Манипулирование данными финансовой отчетности, в частности, показателем собственных средств или уровня маржи, может привести к неожиданным финансовым затруднениям, неисполнению обязательств перед клиентами и контрагентами, а в худшем случае – к банкротству.

Адвокат, рассмотрев все возможные варианты нарушений прав и законных интересов клиентов брокерско-дилерских компаний, должен учитывать, что на практике дела обстоят несколько иначе. Тот или иной вид нарушения не всегда можно встретить в чистом виде. Следует также отметить, что обычно, когда расследуется дело о нарушении прав и законных интересов клиентов брокерско-дилерских компаний, речь идет о целом ряде взаимосвязанных нарушений. Проиллюстрируем это на реальных примерах из практики расследований Комиссии по ценным бумагам и биржам США (подобная информация по российскому рынку ценных бумаг не публикуется) по делу Майкла Т. Стадера и Касл Секьюритиз Корп. от 14 октября 2004 г.[95]

Майкла Т. Стадера как президента компании Касл Секьюритиз Корп. обвиняли в манипулировании средствами клиента Фиби Шиллинг («чернинге»), неудовлетворительной организации системы внутреннего контроля и нарушении принципов честной торговли на рынке ценных бумаг.

Фиби Шиллинг, восьмидесятилетней пенсионерке, было предложено осуществлять торговлю ценными бумагами по схеме «Активный счет». Программа компании Касл Секьюритиз Корп. «Активный счет» предполагала открытие дискреционного маржинального счета, предназначенного для внутридневного трейдинга. Такой «Активный счет» по правилам брокерско-дилерской компании открывался ежедневно, а закрытие его происходило в конце каждого торгового дня.

Менеджер счета (работник Касл секьюритиз Корп.), клиентом которого уже не первый год была Фиби Шиллинг, игнорируя ее инвестиционные предпочтения (акции фондов облигаций и предприятий коммунального сектора), предложил ей осуществлять сделки с ценными бумагами в рамках данной программы, не упомянув о рисках. Наоборот, он уверял клиента в безрисковости работы в рамках программы «Активный счет». Клиентка согласилась открыть «Активный счет» в Касл Секьюритиз Корп. на сумму 20 000 долл., полагаясь на рекомендации менеджера счета, и предоставила ему все необходимые доверенности.

Год спустя Шиллинг изъяла эти деньги, но пополнила счет за счет акций паевых фондов на сумму 86 000 долл. В результате за период с 1993 по 1999 г. по данному счету было совершено более 30 000 сделок (20 сделок в день), коэффициент оборачиваемости составил 3,3. Несмотря на то, что в некоторые годы счет демонстрировал прибыль, реализованный убыток по нему составил 8050 долл., Касл Секьюритиз Корп. получила комиссионное вознаграждение в размере $567635, а сумма уплаченных процентов за осуществление маржинальной торговли оценивалась в $3000. Обвинение в «чернинге» подтвердилось, так как в ходе расследования было доказано, что такой коэффициент оборачиваемости чрезмерно высок для клиента, придерживающегося консервативной стратегии. По результатам данного расследования лично на Стадера и Касл Секьюритиз Корп. были наложены дисциплинарные взыскания и штрафы.

Одновременно с этим адвокатом должна вестись работа над формулировкой оснований исковых требований.

Адвокат при выработке позиции по делу должен руководствоваться только интересами своего доверителя[96].

При формулировании исковых требований адвокату необходимо установить, кто будет ответчиком, кто третьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в арбитражном суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было мотивов для отмены судебного решения по этому основанию.

Адвокату необходимо помнить, что ВАС РФ в своей практике исходит из возможности предъявления виндикационного иска как способа защиты права собственности на акции, включая бездокументарные, при этом требование собственника (уполномоченного собственником лица) о возврате акций, предъявленное к добросовестному приобретателю, может быть удовлетворено лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 302 ГК РФ[97].

2.2. Действия адвоката по применению обеспечительных мер

Адвокату необходимо продумать также вопрос о мерах по обеспечению иска, поэтому он, в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 90 АПК РФ, должен обратиться с ходатайством о принятии обеспечительных мер на любой стадии арбитражного процесса.

Адвокат-представитель истца должен мотивировать свою потребность в обеспечительной мере, заявитель аргументирует возможностью причинения ему значительного ущерба в случае ее непринятия. При этом он должен обосновать саму эту возможность, значительный размер предполагаемого ущерба, его связь с предметом спора, а также необходимость и достаточность для его предотвращения именно данной обеспечительной меры.

По мнению ВАС РФ, в определении арбитражного суда должно прямо быть указано на обязательность мотивировки истцом хотя бы одного из оснований[98].

У адвоката-представителя могут встать вопросы с формулировкой затруднительного характера исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения, что может быть связано с отсутствием имущества у должника, а также его действиями, предпринимаемыми для уменьшения объема имущества. В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status guo) между сторонами.

Закрепленный в ч. 1 ст. 91 АПК РФ перечень обеспечительных мер не является исчерпывающим. По смыслу закона это означает возможность для арбитражного суда принимать указанные меры наиболее эффективно и адекватно, исходя из фактических обстоятельств дела и существа спорных правоотношений. На достижение этого результата также направлена содержащаяся в статье норма о праве арбитражного суда принимать обеспечительные меры как по отдельности, так и одновременно несколько мер по одному и тому же делу. Однако это одна сторона медали. С другой стороны, открытый перечень в данном случае не может способствовать благоприятному стечению обстоятельств для ответчика. Принимая решение о применении обеспечительных мер, арбитражный суд должен следовать предписанию ч. 2 ст. 91 АПК РФ об их соразмерности заявленному требованию.

Адвокат должен помнить, что соразмерность не сводится лишь к уравниванию величины меры обеспечения. Поэтому соразмерность обеспечительных мер заявленному требованию означает применение судом таких обеспечительных мер и в таком объеме, чтобы эти меры соответствовали характеру и сущности требований истца. А для этого недостаточно просто математически уравнять два числа. Использование именно этой трактовки адвокатом истца позволит ответчику (или его адвокату) ссылаться на несоразмерность даже в том случае, когда у компании на счетах достаточно средств, но их арест или его объем не отвечает либо характеру, либо самой сущности заявленных исковых требований.

Согласно ч. 1 ст. 92 АПК РФ арбитражный суд принимает к рассмотрению ходатайство адвоката-представителя об обеспечении иска независимо от того, оформлено оно отдельным заявлением или изложено в исковое заявление. Главное, чтобы адвокат в обязательном порядке исполнил требования к содержанию заявления об обеспечении иска, предъявляемые ч. 2 ст. 92 АПК РФ.

В случае если ходатайство об обеспечении иска излагается адвокатом в исковом заявлении, ему необходимо не только указать сведения, предусмотренные п. 5 и 6 ч. 2 ст. 92 АПК РФ, но и соблюсти требования к содержанию искового заявления, установленные ч. 2 ст. 125 АПК РФ.

Кроме того, заявление об обеспечении иска может быть подано адвокатом-представителем истца не только одновременно с исковым заявлением или в процессе производства по делу до вынесения судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, но и до предъявления иска, что допускается ст. 99 АПК, когда предварительные обеспечительные меры направлены на обеспечение имущественных интересов заявителя.

Адвокату необходимо учитывать, что положения ст. 99 АПК РФ не предусматривают возможности для представителя заинтересованного лица ходатайствовать об обеспечении иска устно в судебном заседании.

Согласно ч. 3 ст. 92 АПК РФ заявление об обеспечении иска должно быть подписано лицом, участвующим в деле, или его адвокатом-представителем. Адвокату следует помнить о том, что несоблюдение лицом, управомоченным ходатайствовать об обеспечении иска, требований законодательства к соответствующему заявлению и порядку его подачи является основанием для того, чтобы заявление было оставлено без движения[99]. Необходимо также подумать и об обязательности оплаты государственной пошлины.

Адвокату истца следует учитывать, что в арсенале у ответчика имеется несколько возможностей обосновать в суде свое ходатайство об отмене той или иной обеспечительной меры. Например, ответчик может сделать ссылку на чисто формальные требования, предъявляемые к форме и содержанию заявления об обеспечении; полномочиям лица, подписавшего такое заявление; процессуальным срокам, а также к оплате государственной пошлины. Сложность еще заключается и в том, что в момент подачи заявления об обеспечении ответчик может даже не подозревать о выдвигаемых требованиях, а потому оспаривать их придется уже post factum.

Адвокат всегда должен помнить о возможности обжалования определения об обеспечении иска или об отказе в этом отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 7 ст. 93 АПК РФ). Кроме того, когда судом допускаются обеспечительные меры, ответчик вправе ходатайствовать о предоставлении лицом, по заявлению которого эти меры были приняты, встречного обеспечения (ст. 94 АПК РФ), а в случае если обеспечительными мерами ответчику будут причинены убытки, он после вступления в законную силу судебного акта арбитражного суда об отказе в удовлетворении иска вправе требовать от указанного лица возмещения убытков путем предъявления иска (ст. 98 АПК РФ).

Определение об обеспечении иска может быть обжаловано в арбитражный суд вышестоящей инстанции в срок, не превышающий месяц со дня его вынесения (ч. 3 ст. 188 АПК РФ). Соответствующая жалоба подается ответчиком или иным лицом, в отношении которого вынесено определение, в общем порядке, установленном гл. 21 АПК РФ.

При намерении применения обеспечительных мер адвокату истца необходимо оценивать возможность встречного обеспечения, поскольку в соответствии с положениями ч. 1 ст. 94 АПК РФ ответчик вправе обратиться к суду с ходатайством об обязании лица, подавшего заявление об обеспечении иска, предоставить встречное обеспечение. Такое требование арбитражный суд вправе предъявить к указанному лицу и по собственной инициативе. При этом встречное обеспечение, предоставляемое заявителем, гарантирует возмещение возможных для ответчика убытков, вызванных обеспечением иска, если исковые требования окажутся необоснованными. В то же время, согласно ч. 2 ст. 94 АПК РФ, под встречным обеспечением понимается внесение ответчиком на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца взамен принятых обеспечительных мер. Причем подобное определение суда может быть обжаловано.

Использование лицами, участвующими в деле, механизма предоставления встречного обеспечения может являться способом предупреждения необоснованного предъявления требований об обеспечении иска, особенно в случае, когда и сам иск является необоснованным. В частности, согласно ч. 6 ст. 94 АПК РФ, при уклонении лица, ходатайствующего об обеспечении иска, от предоставления встречного обеспечения арбитражный суд вправе отказать в обеспечении иска. Предоставление же ответчиком встречного обеспечения является основанием для отказа в обеспечении иска или для отмены ранее принятых обеспечительных мер.

Ст. 95 АПК РФ допускает замену одной обеспечительной меры другой. Соответствующее заявление может быть подано ответчиком, когда принятыми мерами неоправданно ущемляются его права или ему может быть причинен ущерб, а замена обеспечительных мер позволяет этого избежать. Положения данной статьи окажут существенную помощь компании-цели в корпоративных войнах, поскольку даже при применении обеспечительных мер ответчик может ходатайствовать о замене принятой меры на другую, более «выгодную» для него.

При построении защиты для ответчика очень важна ст. 97 АПК РФ об отмене обеспечения иска арбитражным судом. Из буквального толкования ч. 1 ст. 97 АПК РФ следует, что с ходатайством об отмене обеспечительных мер к арбитражному суду вправе обратиться любое лицо, участвующее в деле (независимо от того, по его инициативе или нет судом принимались указанные меры), в том числе и сам ответчик (его адвокат-представитель), к которому такие меры применены. Причем отказ в отмене обеспечения иска не препятствует повторному обращению с аналогичным ходатайством при появлении новых обстоятельств, обосновывающих необходимость такой отмены.

Согласно ст. 19 и 123 Конституции РФ истец и ответчик равны перед законом и судом, а разрешение судом возникшего между ними спора должно осуществляться в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Названным конституционным нормам корреспондируют положения ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека, п. 1 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы РФ.

По смыслу приведенных конституционных норм в их взаимосвязи с указанными нормами международного права истец и ответчик в равной мере обладают правом на судебную защиту.

Применительно к порядку обеспечения иска это означает, что ответчику как равноправной с истцом стороне в арбитражном процессе должна быть гарантирована возможность защиты его прав при проведении обеспечительных мер. В противном случае еще до подтверждения судебным решением права истца на предмет спора ответчик при необоснованно предъявленном к нему требовании об обеспечении иска может оказаться в невыгодном по сравнению с истцом положении, поскольку принятие обеспечительных мер связано для ответчика с материально-правовыми ограничениями и возможными убытками.

Ст. 98 АПК РФ предоставляет в этом случае ответчику или другим лицам, которым были причинены убытки обеспечением иска, право требовать от лица, по ходатайству которого судом были приняты обеспечительные меры, возмещения указанных убытков после вступления в законную силу судебного акта об отказе в удовлетворении иска. Такие требования могут быть предъявлены и при частичном отказе в удовлетворении иска: лицо, понесшее убытки, вправе их взыскать соразмерно той части иска, в удовлетворении которой было отказано арбитражным судом.

Положения ст. 98 АПК РФ не ограничивают право понесшего убытки лица на предъявление иска лишь к истцу, а также не содержат правила о подсудности такого иска только арбитражному суду, рассматривавшему данное дело. Лицо, которому были причинены убытки обеспечением иска, вправе предъявить иск к лицу, по ходатайству которого были приняты обеспечительные меры, в общем порядке, в соответствии с правилами о подсудности, установленными нормами гл. 4 АПК РФ. Это положение также важно для ответчика, поскольку:

– круг субъектов, с которых можно взыскать убытки, не ограничивается лишь истцом;

– взыскивать эти убытки разрешается и в других арбитражных судах.

Соблазн недобросовестного использования обеспечительных мер во многом возникает потому, что требующие их введения лица могут легко уйти от ответственности за последствия реализации таких мер в виде убытков. Процессуальное законодательство предусматривает возможность взыскания с истца убытков, причиненных обеспечением иска, только после вступления в силу судебного акта об отказе в удовлетворении этого иска. Это позволяет недобросовестным истцам избежать ответственности путем отказа от иска до вынесения решения. Поэтому с целью пресечения подобной практики необходимо, чтобы право требовать возмещения убытков, причиненных обеспечительными мерами, возникало и в случае отказа истца от предъявленного иска.

Адвокату истца необходимо помнить, что в данной ситуации ответчик может использовать Постановление КС РФ от 14 февраля 2002 г. по делу о проверке конституционности ст. 140 ГПК РСФСР, положения которой аналогичны ст. 98 АПК РФ. В нем содержится правовая позиция, согласно которой, исходя из принципов диспозитивности, состязательности и равноправия сторон в гражданском судопроизводстве, правила о возмещении убытков, причиненных в результате обеспечения иска, должны применяться и в случаях прекращения производства по делу, обусловленного волеизъявлением истца, необоснованно предъявившего иск[100].

Арбитражный суд по заявлению адвоката-представителя организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска.

Предварительные обеспечительные меры могут быть отменены арбитражным судом не только по основаниям ст. 97 АПК РФ, но и в случае когда адвокатом-представителем не подано исковое заявление в установленный срок. И такое определение суда не подлежит обжалованию, поскольку данная возможность прямо не предусмотрена законом.

К тому же от заявителя, помимо соблюдения положений ст. 90 АПК РФ об основаниях обеспечения иска и ст. 92 АПК РФ о содержании заявления о принятии обеспечительных мер, требуется предоставить встречное обеспечение (ч. 4 ст. 99 АПК РФ), что необходимо подтвердить соответствующими документами. Однако в отличие от встречного обеспечения возможных для ответчика убытков (размер которого, согласно ч. 1 ст. 94 АПК РФ, может быть равен половине размера имущественных требований истца), встречное обеспечение при подаче ходатайства о принятии предварительных обеспечительных мер должно равняться указанной в заявлении сумме обеспечения имущественных интересов заявителя.

Прежде чем составить ходатайство о применении обеспечительной меры, адвокату необходимо детально проанализировать необходимость нормы процессуального права, учесть тактику защиты от них.

Рассмотрим обеспечительные меры, которые наиболее популярны по рассматриваемой категории дел.

Суть ареста имущества или денежных средств, принадлежащих ответчику как обеспечительная мера, состоит в том, что арбитражный суд запрещает ответчику и лицам, у которых принадлежащее ответчику имущество находится по любым основаниям, распоряжаться соответствующими денежными средствами или иным имуществом, кое указанными лицами не может быть продано, обменено, подарено, сдано в аренду или наем, заложено, передано в пользование или управление другим лицам.

Серьезные трудности возникают при обеспечении иска путем наложения ареста на денежные средства, принадлежащие ответчику. Эта мера в настоящее время является достаточно распространенной при рассмотрении дел в арбитражном суде. Адвокат должны учитывать, что арест следует налагать арбитражному суду не на счета должника в кредитных учреждениях, а на имеющиеся на счетах средства в пределах суммы имущественных требований.

Наложение ареста на имущество или денежные средства ответчика затрагивает охраняемые законом права и интересы не только его самого, но и третьих лиц – кредиторов. При аргументировании ходатайства о применении обеспечительной меры в виде ареста денежных средств адвокату необходимо установить круг заинтересованных лиц, арбитражный суд, принимая соответствующее решение, должен четко представлять последствия такого ареста для хозяйственной деятельности ответчика, который, обжалуя применение данной меры, вполне может ссылаться на интересы всевозможных абстрактных кредиторов[101].

Адвокату-представителю истца следует помнить, что вопрос об обеспечении иска всегда решается арбитражным судом в зависимости от представления таких доказательств.

Адвокату необходимо учитывать, что после выхода Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 июля 2003 г. «Обзор практики принятия арбитражными судами мер по обеспечению исков по спорам, связанным с обращением ценных бумаг» у арбитражных судов не должно остаться никаких сомнений в ничтожности решений, принятых на собраниях, на которых при определении кворума не учитывались арестованные акции, которыми было запрещено голосовать.

Адвокату следует представлять, что меры по обеспечению, в рамках которых налагается арест на акции, можно условно разделить на две группы в зависимости от предмета иски. К первой относятся иски, предмет которых непосредственно связан со спором о правах на акции. Это, например, иски о применении последствий недействительности ничтожной сделки с акциями; виндикационные и негаторные иски о защите права собственности на акции; иски о признании выпуска акций недействительным; иски о переводе прав и обязанностей покупателя акций.

Предметом исков второй группы являются требования, не связанные с оспариванием прав на акции. Как правило, это требования о взыскании денежных средств по разнообразным гражданско-правовым основаниям. Поэтому следует отличать арест акций в целях обращения взыскания на имущество должника от ареста акций в рамках исполнения определения суда о принятии мер по обеспечению иска. В первом случае судебный пристав действует на основании Постановления Правительства РФ от 12 августа 1998 г. «Об утверждении Порядка наложения ареста на ценные бумаги», которое позволяет судебному приставу принять решение об ограничении владельца ценных бумаг в праве пользования ими (например, запретить акционеру голосовать на общих собраниях акционеров, получать дивиденды и т. п.).

Адвокат должен учитывать, что арест суду следует налагать не на счета должника в кредитных учреждениях, а на имеющиеся на счетах средства в пределах суммы имущественных требований.

Таким образом, если в определении суда не указано иное, то арест акций позволяет акционеру пользоваться этими ценными бумагами, осуществлять права, вытекающие из владения ими. Ограничение права пользования акциями на основании постановления судебного пристава, вынесенного в рамках исполнения определения суда об обеспечении иска, не допускается. При исполнении определения суда об аресте акций не применяются положения п. 10 Порядка наложения ареста на ценные бумаги, согласно которым все доходы по арестованным ценным бумагам подлежат зачислению эмитентом на депозитный счет подразделения службы судебных приставов, поскольку данное правило касается случаев обращения взыскания на акции в целях их последующей реализации.

При составлении текста ходатайства об обеспечении адвокату надо помнить, что в определении суда о наложении ареста на акции должно быть указано количество арестованных акций, их вид, номер выпуска, номинальная стоимость, а также сведения об эмитенте и владельце акций, иначе определение суда будет неисполнимо вследствие невозможности индивидуализации имущества, подвергнутого ограничениям. Запрет осуществлять права, вытекающие из владения акциями, представляет частный случай такой обеспечительной меры, как запрещение ответчику или другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора (п. 2 ч. 1 ст. 91 АПК РФ, п. 2 и 3 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ).

Адвокату следует помнить, что ограничение прав акционеров вообще юридически невозможно. Участие акционера в управлении делами акционерного общества, голосование по вопросам повестки дня не может повлечь каких-либо затруднений при исполнении решения суда по иску о правах на акции или по иску о признании выпуска акций недействительным. Разнообразные аргументы в пользу того, что голосование ответчика на собраниях акционеров приведет к причинению ущерба истцу, строятся на предположениях и не могут быть подтверждены допустимыми в процессе доказательствами.

Если в определении суда не указано иное, то арест акций позволяет акционеру пользоваться этими ценными бумагами, осуществлять права, вытекающие из владения ими. Ограничение права пользования акциями на основании постановления судебного пристава, вынесенного в рамках исполнения определения суда об обеспечении иска, не допускается.

Разрешая вопрос о принятии мер по обеспечению иска, суд должен проверить обоснованность как ходатайства, так и исковых требований. Если основания иска не подтверждены соответствующими доказательствами, то в его обеспечении должно быть отказано. При этом надо учитывать, что положения п. 1, 2 ст. 167 ГК РФ о последствиях недействительности сделки в части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это прямо не оговорено законом. Поэтому ходатайство об аресте акций в обеспечение иска о применении последствий недействительности сделки с этими акциями не подлежит удовлетворению, если истцом не представлены доказательства недобросовестности владельца таких акций[102].

Адвокат должен также иметь в виду, что по долгам клиринговой организации не может наложен арест на имущество, находящееся на клиринговом счете, а также не могут быть приостановлены операции по данному счету. Также не допускается по клиринговому или торговому счету по основаниям, предусмотренным законодательством о налогах и сборах. Эти правила применяются в отношении российских и иностранных лиц.

2.3. Участие адвоката в стадии судебного разбирательства в арбитражном суде первой инстанции

В методике работы адвоката непосредственно в судебном заседании арбитражного суда условно может быть выделено два аспекта – в целом процессуальный и в частности доказательственный.

Процессуальный аспект состоит в том, что адвокат имеет перед собой поставленную клиентом цель, которая всегда должна быть направлена на защиту нарушенных прав доверителя, на выигрыш дела.

Для этого адвокату необходимо так изучить обстоятельства дела и смоделировать те ходатайства и возражения, которые, возможно, выдвинет противоположная сторона, чтобы в процессе немедленно и обоснованно реагировать на них.

Адвокат перед процессом должен тщательно ознакомиться с материалами дела, находящимися в арбитражном суде. В нем могут находиться документы, о существовании которых адвокат мог не знать. Ведь тогда он не сможет оперировать ими в процессе. Ему следует выписать номера страниц дела, на которых находятся те или иные материалы, чтобы его объяснения были подтверждены ссылками на конкретные документы.

Самым важным в процедуре арбитражного разбирательства является процесс доказывания, являющийся «сердцевиной» судебного процесса.

Как известно, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом необходимо раскрыть доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания (ч. 3 ст. 65 АПК РФ). Для раскрытия этих доказательств и разрешения процессуальных ходатайств служит стадия подготовки дела к слушанию, завершающаяся предварительным судебным заседанием. Именно в этот момент сторонами должны быть открыты все доказательства. Адвокату нужно помнить, что он вправе ссылаться в ходе арбитражного процесса лишь на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Доказывание в арбитражном процессе строится на общих принципах доказывания. Доказывание правовой позиции по делу строится на представлении и исследовании доказательств, опровергающих возражения (требования) противоположной стороны, что в итоге доказывает правоту соответствующей правовой позиции. Убедить суд можно только путем представления достоверных и достаточных доказательств.

Прав в данном случае К.И. Комиссаров, утверждая, что «качественная сторона не зависит от убеждения судей. Наоборот, последнее должно формироваться в зависимости от первого»[103]. Это еще раз доказывает, что стороны и их представители должны не только представлять доказательства, но и обосновывать их качественность, на основе чего формируется убеждение суда.

В арбитражном процессе существует два способа получения доказательств: предоставление сторонами и истребование доказательств.

Лица, участвующие в деле, должны самостоятельно получать необходимые доказательства от лиц, у которых они находятся, и представлять их в арбитражный суд.

Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно вправе обратиться арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства. В таком ходатайстве должно быть точно и подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначено само это доказательство и указано место его нахождения. Суд при необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему запрос, для передачи в суд.

При выработке правовой позиции и ее отстаивании путем доказывания по делу адвокат должен помнить и о возможности по получению доказательств, предоставленных законодательством о нотариате. Так, глава XX Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает действия нотариуса по обеспечению доказательств.

В частности, в порядке их обеспечения еще до возбуждения производства по делу в каком-либо суде нотариус имеет право допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств, и назначать экспертизу. Это означает, что адвокат еще до направления искового заявления в суд может получить посредством нотариальных действий необходимые ему доказательства для оперирования ими в арбитражном суде.

Нельзя забывать и о возможностях самого адвоката, предоставленных ему п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской и адвокатуре в РФ, предусматривающей, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти и других организаций.

Адвокат может опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь. Адвокат вправе сообщать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Этими возможностями адвокату необходимо активно пользоваться в отстаивании законных интересов клиента.

В российской арбитражной системе главными доказательствами являются письменные документы. В основном это деловые бумаги: договоры, акты, переписка сторон и т. п. Довольно часто суд не принимает в качестве письменных доказательств:

– документы, изданные третьими лицами, поскольку считает их не относящимися к делу;

– документы, которые не вписываются в определенную процессуальную форму, не отвечая признакам допустимости.

Адвокату следует помнить, что по сравнению с зарубежным судопроизводством отечественный арбитражный процесс является более формализованным. В российских условиях нередко исключительно формальные недостатки документов могут помешать участнику процесса доказать суду свою правоту и стать причиной проигрыша абсолютно обоснованного дела. Кроме того, суды в большинстве случаев не спешат оказывать содействие сторонам по сбору и оценке доказательств. Они порой не вызывают свидетелей и не оценивают доводы экспертов (если таковые привлекаются без назначения судебных экспертиз), не склоняют стороны к заключению мировых соглашений по фактическим обстоятельствам и не принимают в качестве доказательств электронные документы (переписку), сведения, полученные из Интернета, и т. д.

В процессе собирания доказательств сведения, поступающие в суд, оцениваются в части определения их относимости и допустимости по делу. В ст. 67 АПК установлено, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

По искам о признании договоров недействительными в предмет доказывания входят:

– наличие договора;

– наличие у истца (если им является акционер) прав акционера;

– несоответствие договора законам, иным правовым актам, уставу общества.

К числу необходимых доказательств в данных случаях относятся:

– оспариваемый договор;

– выписка из реестра акционеров;

– устав общества.

По искам о расчетах за проданные акции доказываются:

– наличие действительного договора;

– неисполнение покупателем обязанности по уплате стоимости акций.

К числу необходимых доказательств при этом относятся:

– договор;

– передаточное распоряжение.

По искам о переводе прав и обязанностей покупателя акций закрытого акционерного общества доказываются:

– закрытый характер общества;

– наличие у истца прав акционера данного общества;

– наличие сделки по отчуждению одним из акционеров общества акций данного общества;

– приобретение ответчиком (покупателем акций) прав акционера;

– неизвещение или ненадлежащее извещение истца продавцом акций и обществом о намерении продать акции.

Необходимыми доказательствами в таких случаях являются:

– выписка из реестра акционеров;

– устав общества;

– договор на отчуждение акций;

– выписка из реестра, подтверждающая включение ответчика-покупателя в реестр акционеров.

Обязанность доказывания по всем перечисленным категориям исков возлагается главным образом на истца. Однако по делам о переводе прав и обязанностей покупателя акций закрытого акционерного общества факт надлежащего извещения истца о намерении продать акции должен доказать ответчик[104].

По искам о признании недействительными договоров на ведение реестра акционеров в предмет доказывания входят:

– наличие договора на ведение реестра;

– наличие заинтересованности в данном иске у истца как акционера;

– нарушение прав истца заключением оспариваемого договора;

– несоответствие закону, иным правовым актам, уставу общества положений оспариваемого договора.

К числу необходимых доказательств по делам данной категории относятся:

– выписка из реестра акционеров;

– договор на ведение реестра;

– устав общества.

По искам о признании права собственности на акции, об обязании внести запись в реестр акционеров или о признании записи по счету недействительной, об истребовании акций и об освобождении акций от ареста доказываются:

– приобретение истцом акций в результате эмиссии или совершения гражданско-правовых сделок;

– внесение когда-либо истца в реестр акционеров (в случае если оспаривается действительность записи по лицевому счету, совершенной в отношении другого лица – ответчика, либо если акции виндицируются);

– наличие записи на лицевом счете ответчика о владении им акциями (по искам о признании права собственности, об истребовании акций и о признании записи по счету недействительной);

Конец ознакомительного фрагмента.